从模糊到清晰 非法发行法律边界演变(2)

　　证监会办公厅则认为“对于违反相关规定定向募集股份，超范围、超比例发行内部职工股及未履行审批程序发行股份的，均属违法违规行为”。

　　最终，最高人民法院的答复是，案件“系涉及超范围发行股票而请求返还财产的案件，人民法院应当受理”。

　　合法转让与非法发行的边界

　　从上述案件可以看出，对于这类案件应该定性为非法发行还是非法集资，应由法院判决还是地方政府协调处理，是否属于违法行为，适用哪些法律等等，部委之间以及法院内部的看法差异很大。随着99号文以及1号文的出台，类似案件是否应受理已经不需要争论。

　　1号文就明确提出，“检察机关要及时做好此类案件的批捕、起诉和诉讼监督工作；加强与相关部门的沟通联系，及时处理需要协调的事项”；“人民法院要加强与相关部门的沟通协调，及时受理、审理各类涉及非法证券活动的民事、刑事案件，对性质恶劣、社会危害大的案件依法予以严惩。”

　　而对于认定为非法发行还是非法集资，以及适用什么法律，文件中也已经有了明确的认定。

　　1号文在“关于擅自发行证券的责任追究”中就规定“未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。

　　“此外，有一种情况需要特别注意，很多非法发行股票的公司出售股票时都会承诺在未来某个时间会上市，如果这些公司真的在若干年后实现了海外市场上市，也并不代表它当初在国内就不是非法发行，”法律界人士提醒到，“对于这类公司，如果当初承诺不能兑现，就属于集资诈骗，而最终上了市的公司，则属于非法发行，差别只在于适用的法律条文不同，本质都是违法的。”

　　法律界人士介绍，对于是否涉及非法发行，有一个关键的判断依据，那就是是否面向社会公众发行。

　　99号文就明确规定，“非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行”，也“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。