对法院促进调解的角色审视和反思(上)
2016年06月23日 15:12 新浪司法

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式,在世界范围内得到了广泛的推崇,各国法院为促进这一纠纷解决方式的发展均作出了不同程度的努力。为了在理论上和实践中对内地法院推广调解制度提供借鉴,我们选取了不同于内地司法制度的香港作为样本,与内地法院进行对比,“点对点”地考察和比较两地法院促进调解的原因、方式和效果,对法院在推动调解制度的过程中适宜扮演的角色进行了必要的反思,以期对内地的调解发展提出有益的建议。

  一、两地法院促进调解发展的原因

  香港现行民事诉讼制度源于英国,采用英国的诉讼模式。传统上,英国民事司法程序上并不认同以调解为主的ADR形式,态度消极。虽然香港居民以华人为主,受中华传统文化的影响根深蒂固,甚至还有很多中国的传统习惯法适用其中,但是法院涉及的纠纷解决模式却深受英国影响。调解在传统司法程序中并不起重要作用。由于对诉讼程序正义的过分强调,香港民事司法制度面临着诉讼费用高昂、诉讼程序拖延、诉讼规则复杂等诸多问题。一方面,人们视诉讼为畏途,另一方面律师滥用规则,使整个诉讼程序失去其公正的意义。这既损害了当事人的利益,也浪费了司法资源。

  与香港不同,内地司法机制所面临的问题更加复杂。其中原因是,第一,内地法院的角色与香港不同,法院需要发挥化解矛盾、定纷止争,保障经济发展,促进社会和谐的职能作用。第二,我国正处在社会矛盾转型期,各种矛盾错综复杂,并呈现出量大、多发和累积的态势,成为影响社会和谐的重要制约因素。由于法院承担的职能原因,法院也承担这些纠纷解决的压力。第三,诉讼等正式纠纷解决程序发展仍不完善。相对香港法院,内地诉讼程序的公正性仍为人们所诟病。法官素质参差不齐,司法公信力差。第四,案多人少一直是困扰部分法院的一大难题。

  从表面上看,香港和内地的诉讼体系均面临考验,这种类似的社会现象表面有更深刻的区别。首先,香港法院的诉讼出现增长的原因是民事诉讼程序久拖不决,程序专业性和复杂性太强;内地的诉讼受到审限限制,绝大部分能够在审限内完成,举证制度也并不复杂。诉讼局部增长的原因更多的是,市场经济体制的逐步建立使得社会民事和经济纠纷在内容、性质和形式上发生了较大的变化,纠纷解决规则和机制的缺失日益显现,法院是民众必然的选择。另外,在社会的全面转型中,社会结构、社会阶层和人际关系等随之发生了一系列变化,以熟人社会为基础的调解功能降低,也是不争的事实。故此,内地诉讼爆炸更多的是对法院介入纠纷解决的“刚性要求”。

  2009年4月2日起,香港开始实施新的民事司法制度,要求法院推行积极的案件管理,在合适的情况下,鼓励当事人调解,协助各方和解案件。可见,香港法院对调解的促进体现在“提供便利”和“有限协助”上,将调解作为一种积极管理案件的方式,而香港法官不会直接参与调解的过程,也不会扮演调解员的角色。法官对调解的推动表现在:(1)在判词内鼓励诉讼人透过调解来解决争议;(2)法官透过惩罚性诉费命令来强调诉讼人须以合理及相称的方式来处理纷争的责任。几乎在同一时期,内地开始实施《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,首次提出了“诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制”的目标和任务,认为法院在建立健全该项机制过程中要“充分发挥审判权的规范、引导和监督作用,完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制,推动各种纠纷解决机制的组织和程序制度建设,促使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效,为矛盾纠纷解决机制的繁荣发展提供司法保障”。为推动诉讼内和诉讼外的调解及二者的衔接,最高人民法院同年选定九家法院作为推行多元化纠纷解决的试点法院,探索法院在推动调解过程中可行性措施。

  随着诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点工作的持续推进,最高人民法院在总结各地经验的基础上于2012年印发了《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》,将试点法院由九家扩大至四十二家,进一步提出诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革的目标,并对试点工作如何开展进行了具体指导。该方案将诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革措施从简单的调解扩大到措施多样化具体化,让各试点法院的工作有了更强的针对性和可操作性。

  从相同点看,两地法院都将调解作为一种积极管理案件的方式。虽然两地法院的传统不同,但是都积极引导当事人向着有利于当事人自身,节约法院成本的方向上处理纠纷。从表面上看,两地的纠纷处理出现了“趋同”。但是这种“趋同”并非是“等同”,需要看到表面相同背后本质的差别。

  正如前所述,由于两地法院具有不同的司法传统,改革之初的出发点就是不同的。香港法院的原本模式是被动的、消极的,传统上并不会干预当事人对诉权的处理;而内地法院的模式是主动的、积极的,希望当事人按照固定的模式走完程序。目前香港的法院调解发展并没有脱离法院作为消极中立机构的基础。但是,内地法院近年来一直强调发挥法院的主观能动性,积极参与案件管理,而且其理论基础多借鉴西方法院的改革方式。但是,应当警惕的是,在借鉴以香港为代表的西方法域经验时,应当明确改革原点的差别。如果盲目以西方改革方向为指导,可能反而会使内地法院的改革离理想的中间点越来越远。

  二、两地法院

  在香港,政府才是推动调解的主导者。司法机构是作为众多参与调解推广的主体之一,对诉讼中的纠纷当事人进行调解的劝导,并参与由政府主办的调解推广措施,发布法院在推动调解过程中的工作报告。而在内地,法院是调解的主导者和主要组织者,其在调解的发展中起到的作用和影响相较香港更大。法院除了要依照法律的规定履行诉讼内调解的职能,还肩负争取政府的支持,与司法行政部门沟通,以及与律师行业、商业团体协调,以获取诉讼外多种纠纷解决力量参与的任务。

  01

  调解案件范围

  1.1 香港

  终审法院首席法官辖下的民事司法制度改革工作小组所发表的中期报告指出,调解不适用于以下个案:

  涉及宪法问题、须验证权利和确立原则及程序;

  若要调解取得成效,争议各方须签订和解协议,但是其中一方在法律上没有能力签订;

  争议各方力量悬殊,以致无法通过有关程序达成公平的协议;

  争议一方的行径显示该方正在滥用调解,例如把调解当做是藉词搜索资料的举动,以期发掘出另一方在案情上的弱点,又或是把调解当做拖延的策略,其真正关心的并非解决争议。

  1.2 内地法院

  根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干规定》,对于适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。

  1.3 比较

  通过对比可以发现,两地有如下差别:首先,香港优先适用“明确公共价值和法律原则及概念”,即如果所涉争议涉及该内容,则对该争议应当判决。该规定明确了在法院的三项功能中,应当优先法院的“确定原则”功能。其次,香港法院更重视双方在调解中力量对比是否均衡。如果双方在调解中力量失衡,则也不应当利用调解解决纠纷。最后,调解不应该被滥用,作为当事人的诉讼策略之一。相对香港,内地最高法院的规定更多地是以客观“案由”确定是否进行调解,并未引入对案件具体实质情况的判断。

  02

  调解的启动

  2.1 香港法院

  应当注意的是,如前所述,香港法院主审法官并不能调解,香港法院对调解的促进体现在“提供便利”和“有限协助”上,将调解作为一种积极管理案件的方式。

  《实务指示31——调解》适用于所有在高等法院原讼法庭和区域法院籍令状而开展的民事法律程序。(注释:在民事诉讼中,如果诉讼各方对事实有实质争议,以传讯令状开展诉讼是最常用的方式)以传讯令状开展的诉讼程序按照进程,可以大致分为诉状提交期——填写设定时间表的问卷及排期问卷——出席案件管理传票的聆讯及案件管理会议——排期审讯——法院作出判决五个阶段。大多数的案件,法院规则要求当事人在填写设定时间表的问卷中详细向法庭反映其对调解的意愿。

  司法机构引入调解的方式是规制各方在考虑是否调解时,应当履行的说明义务和享有的权利,以协助各方就调解展开对话和寻找各方意见的异同,及协助法庭对调解的进行和决定作出的指示。

  《实务指示31调解》要求诉讼各方均须依照既定的程序表达他们对于调解的看法,并根据案件是否有律师代理作出不同的指引。对有律师代理的案件,律师须在完成时间表问卷的同时,完成一份“调解证明书”。“调解证明书”共分为三部分,内容有既定要求。

  第一部分要求各方表明是否愿意尝试使用调解来解决争议。如果一方不愿意这样做,便应当将理由载明调解证明书。第二部分要求律师签署确认:①已告知当事人可以运用调解,及向其解释与诉讼相比,调解涉及的费用;②已向其当事人解释调解实务指示的内容;③第一部分所列明的数据是正确的。第三部分要求当事人一方(如果是有限公司,则要求获充分授权的人士)签署和承认可以运用调解,理解调解实务指示的内容,以及第一部分所列明的数据是正确的。

  诉讼双方任何一方有调解意愿,即可向对方送达“调解通知书”。对方在收到后以“调解回复书”的形式予以回应。

  在至少一方没有律师代理的情况下,法庭可应任何一方的申请,并视乎案件的情况,在考虑案件可以调解的情况下,在程序上对各方予以指引。

  在司法改革过程中,促进各方增强精简诉讼的意识及利用另类排解方式是加强法庭对案件管理职权的要求。为此,法官对双方能否适用调解解决纠纷具有指引的职权。在案件管理会议中,在双方对是否选择调解存在分歧的情况下,法官可以依照诉讼任何一方的申请针对以下问题向双方作出指示送达调解回复书的时间、调解的地点、调解费用和其他费用的承担、尝试进行调解的最低门坎。同时,法官亦会考虑案件的性质、标的额,以及对于相类似纠纷的指引功能,主动对诉讼双方及其代理人作出调解的劝谕。

  法官不能对于调解的规则和由谁担任调解员作出指示。例外的是,考虑到家事调解需要有经验丰富的调解员处理,遇到此类情况,法院会主动提出,建议家事调解员需具备获家事调解实践计划督导委员会同意的资格,包括在一段时间处理家庭问题的专业经验。

  同时,香港司法机构在司法改革中颁发促使当事人理性考虑调解的一个重要规则,就是惩罚性诉讼费命令。根据《实务指示31-调解》的规定,诉讼中任何一方在收到对方送达的调解通知书后,如果不合理地拒绝调解或不肯尝试进行调解,法庭可能会作出对他不利的讼费命令。基于此项规则,法官将充分考虑当事人是否能以双方约定的最低限度参与调解,以及当事人能否合理解释其不参与调解的理由后,裁定有关当事人的行为是否合理。

  2.2 内地法院

  新的《民事诉讼法》修订后,对实践中广泛存在而性质不明确的立案前调解和审前准备阶段调解赋予法定的正当性。司法附设调解程序与法定的司法程序相配合,为当事人提供更多的纠纷解决途径。司法过程中,法院可以通过委托、委派调解的方式为当事人提供诉讼外的调解方式。因此,按照诉讼的阶段以及介入调解的可能性分为:①诉前阶段:根据《民事诉讼法》第一百二十二条,当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但是当事人拒绝的除外。②审前准备阶段:根据《民事诉讼法》第一百三十三条,人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:(一)当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序;(二)开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷。③诉讼阶段:根据《民事诉讼法》第一百四十二条,法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。

  根据上述规定,内地法院将调解贯穿整个诉讼过程。只要案件在未作出判决前存在调解可能,依当事人的申请或法官的判断,均可启动调解程序。但近年来,调解启动的随意性遭到许多人的批判,认为导致实务中屡屡出现“以调压判”或“以调拖判”的情形,有违调解自愿中立的宗旨。为了解决这个问题,许多法院开始实验“调审分离”的制度,将调解放在审前特别是立案阶段进行,以提高案件的管理,促进调解的有效运行。

  目前,调解启动的时机分两种,一种是立案之前:1.当事人来立案时即表示希望尝试调解程序;2.当事人要求立案,但通过工作人员的简单介绍或阅读立案庭提供的介绍调解的宣传册之后,经权衡决定尝试调解程序。另一种是立案之后:1.当事人表示愿意调解但要求先立案以免延误审限;2.经调解法官甄别认为案件适合调解,调解中心的人员在与当事人沟通过程中介绍调解程序和优势,引导当事人接受调解程序。

  2.3 比较

  “当事人会主动选择法院调解”的预设来源于ADR理论对调解的认识。在理论中,调解应当是一种第三人促进沟通,当事人对过程和结果自主决定的程序。这也是为什么调解本质上被作为“当事人的一种自主处分权”的原因。但是,实践中,调解在一些要素上并非遵照上述的理想状况。在司法体系内,法院通过法律和合法程序实现正义,但是在ADR理论中,正义却是通过当事人的自治实现的。法院在民事争议中作为适用法律的裁判者,当事人同意的第三方,又作为案件管理者,以上决定了当事人到法院的目的并非寻求私力解决途径,所以他们大多并没有调解的意愿(这点得到了实践的证实),而法院却基于自身利益有相当强烈的调解意愿,它希望能够让那些可能调解成功的案件(并非所有案件)被排除在法院程序之外。法院附设调解已经不单纯是一种当事人选择的纠纷解决途径了,而是一种基于案件管理的制度安排和设计。

  可见,法院对案件的管理与当事人对自身纠纷的处分存在一种紧张关系。应当明确的是,当事人解决纠纷的自愿性,或者说“调解是否有合理的成功可能”(whether mediation had a reasonable prospect of success)对调解的质量和调解是否能起到作用有很大影响。不加甄别,没有成功机率但是被进行的调解程序,大部分会演变成“走过场”,浪费了法院和当事人的资源。我们在香港的调研表明,“被迫”进入调解的案件的调解程序大多数演变成了形式主义,这让调解的组织者感到头痛。可见,调解的本质仍然是自愿,只有充分发挥当事人的能动性才能真正达到调解的目的。

  03

  调解员的来源及要求

  3.1 香港

  香港司法机构并不直接提供调解服务,仅为有意向调解的当事人提供调解的信息和转介服务。除了司法机构在2010年香港司法机构在高等法院设立调解资讯中心,通过举办免费的调解讲座等方式,为诉讼人士提供有关调解的资讯,协助他们考虑是否应该尝试以调解解决争议,同时便利他们向专业团体寻求调解服务。

  此外,2010年,八个专业团体共同成立了一个名为联合调解专线办事处的非牟利组织,目的是推动有效地使用调解,以及提供调解转介服务。2013年,香港设立单一的调解员资格评审组织——香港调解资历评审协会。至2016年5月,有2038名已获认可或已取得专业资格的调解员。调解员由专业人士担任,可以是律师、医学专业人士、工程师、社会工作者或其他受过有关调解技巧和方法训练的专业人士。香港许多机构都有自备的调解员名册,这些机构可能是专门的调解组织,也可能不是,如香港调解会、香港律师会、香港仲裁司学会、香港建筑学会、香港测量师学会、香港和解中心等。

  调解是一种准司法性行为,对调解员的职业道德提出了很高要求。2010年初,香港颁布《香港调解守则》,规定香港调解员的行为准则,要求调解员必须公平地对待调解各方,对任何和解协议的条款不得有任何个人利害关系,不得偏袒任何一方,调解员必须遵守保密原则等。

  香港由调解组织提供的调解是需要收取当事人费用的。按照香港调解收费的一般项目,分别为:调解员的委任费、调解员所收取的费用、调解场地的租金及杂项费用等。其中调解员调解的过程一般按照时间收费。为响应推广调解,设置在高等法院的联合调解专线办事处推出较市场收费低廉的调解服务。同时还有部分调解机构在调解试验计划中提供免费的调解服务。

  调解服务发展的另一个重要里程碑,是法律援助署署长确认,在有法律援助的诉讼中,法律援助受助人进行调解所招致的开支现被视为法律诉讼的附带费用,因而属法律援助的涵盖范围。2010年,法律援助署向555宗外判案件拨款,以进行调解。

  此外,由社区村代表、社会福利机构提供的调解是无需收费的。

  3.2 内地法院

  内地法院目前的调解力量主要由四个部分组成:

  一是法院的专职调解法官:专职调解法官的主要职能包括对案件是否适合调解进行甄别,对法院外的调解员的调解工作进行监督,对经法院外的调解员调解达成的调解协议进行审查和司法确认。

  二是专职人民调解员:的司法行政机关在法院设立人民调解工作室,并派出专门的人民调解员驻场办公,协助法院进行委托调解和诉前调解。

  三是法院聘任调解员:法院与辖区商会、妇女联合会、律师协会、保险行业进行沟通,邀请或委托有关行业协会的调解员开展调解工作,对于上述行业协会调解的纠纷也可以要求法院予以司法确认。

  案件如果在立案前通过人民调解、律师和解、保险和解等达成调解协议,仅需要法院予以司法确认的,不收取任何费用;如果在立案后调解结案,则按照普通案件诉讼费用收费标准减半收取费用。经过调解达成协议的案件,当事人可申请法院进行司法确认或出具调解书。经过调解未能达成协议的案件,将诉讼有关材料、开庭传票等一并送达给双方当事人,由业务庭进行审理。所用时间一般在20天内完成。

  3.3 对比

  通过对比可知,两地均尽量吸收人员参与到调解中,差别在于:首先,香港的调解属于“市场模式”(marketplace model),调解由法院以外机构的调解员进行,并由当事人承担费用。但是内地属于司法模式(justice model),当事人不承担调解的费用,但是其对调解的责任也较小。其次,香港的对调解员具有资质控制,调解员需要受过有关调解技巧和方法训练。这是成为调解员的必要条件。但是,内地普遍对调解员的质量缺乏控制。我国的诉讼和调解的耗时、耗资差别较小,调解在该方面并不存在明显的优势。调解的主要目的应当是帮助当事人化解纠纷和矛盾,故此,调解的过程需要受到足够的重视。为此,对调解员的培训显得尤为重要。

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编辑:sfeditor7

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