新浪法问 王茜

　　腾讯与老干妈的广告罗生门，堪称9分+的反转剧，荒诞感十足。三名犯罪嫌疑人伪造老干妈公司印章，是如何骗得互联网头部大厂审核通过的？腾讯冻结老干妈1600万元孰是孰非？腾讯那句“一言难尽”究竟还隐藏了多少玄机？

　　近日，新浪法问与微博法律联合发起独家对话，邀请瑞达教育商法名师、北京曜远律师事务所刘安琪和北京市兰台律师事务所的资深顾问王海分享他们的专业观点。两位法律专家层层深入，围绕“萝卜章”如何骗得合同，腾讯是否存在过错，老干妈是否涉不当得利以及“南山必胜客”争议等角度，为我们带来全新视角，大开“脑洞”。

　　以下是对话重点摘要：

　　新浪法问：假合同纠纷中，通常企业为什么被蒙蔽？“萝卜章”骗得千万合同，腾讯自身有没有责任？

　　刘安琪：在企业内部，业务部门和法律部门不是一回事。业务条线出去谈合同，合同框架谈得差不多了，再把这个信息传达给后台法律团队，法律团队根据业务团队的反馈，把合同拟出来，交给业务团队，让业务团队去签约。业务团队往往是有业绩冲动的，他最希望的是三下五除二把这个事给做完了。而在这个过程当中，去验证对方是不是本人，授权书是真的假，有很多细节业务部门可能照顾不到位。法律部门的人懂，但是没有走到前台去。前后台一脱节往往就出现这种情况。

　　这个事很奇特的一点就在于，1600万的合同竟然没要求对方打保证金，竟然不是分期付款，而是服务完了一次性付款。我想是不是因为合作伙伴老干妈地位太过强势，所以腾讯公司示弱了一下？试想，如果是三个没有财力的骗子，你让他打20%的（合同）保证金，1600万先打320万过来，对方就不可能为了几个所谓的兑换码去做这个事。所以，如果合同出现了非常规的情况，我们可能就要小心一些。

　　同时，合同和印章管理其有三个基本节点：合同签订前，合同履行过程中和合同履行完毕之后。事前、事中和事后三个环节应该环环相扣、紧密相连。如果最终真的是三个骗子把腾讯公司给骗了，这三个环节肯定都脱节了，没有严防死守：在签订前没有严格审核对方的身份，可能没有到贵州当地，或者没有按照登记信息和老干妈厂家核一下；

　　在（履约）过程中，活动持续了大概有一个多月，甚至还出了联名款，难道腾讯公司就真的没有和对方公司沟通过吗？再就是活动结束后，这是2019年的事，对方没付款，那么合同在年底审计的时候，腾讯的审计师有没有给对方询证？还说这个合同在腾讯内部太小，就没有被询证、没有被关注？

　　企业内部如何去避免这种风险呢？首先，业务人员应该有基础的签约或者是合同管理意识，核验对方是不是授权主体，验明正身；同时，通过合同管理、合同条款的设计等各方面去综合保证合同履行中的安全度。接下来，我相信腾讯公司肯定会去内部完善它内部的硬件管理、合同管理、签约流程管理。

　　新浪法问：腾讯冻结老干妈1600万财产有没有过错？什么是财产保全？老干妈的损失谁来赔偿？

　　刘安琪：财产保全分为诉前财产保全、诉中财产保全和执行前的财产保全。财产保全是为防止对方转移财产。例如，在起诉之前，如果有证据表明对方为了防止赔钱已经开始往外转移财产了，你可以先向法院申请保全对方的财产。法院接到申请之后，在48个小时内会做出裁定。

　　保全财产可能有两种后果，第一，你保全得对，你确实打赢了官司，因为采取保全，所以对方财产也没有被转移走。第二，你保全错了，造成对方损失。所以，法院就要求，如果你要求保全对方财产，你应该提供担保。2016年之前，你保全我100万，你这边得提供100万的保证金或者是等值的其它财产担保；2016年之后我们出了一个关于财产保全的规定，“不需要提供等值的，提供30%就够了。

　　关于担保，你可以提供真金白银的担保，也可以买 “财产保全责任险”：如果我保全错了，赔偿责任通常是我自己来承担；但是如果向保险公司投保了这份保险，保险公司帮我背这个责任就可以了。我留意到，腾讯公司向深圳前海联合财险和人保财险买了一份财产保全责任险，就意味着如果保全错了，保险公司直接赔给对方，腾讯也不用出480万的对价的担保。这份保险保费很便宜，根据风险不同有所浮动，但基本上在1‰到1.5‰左右。你看，如果是1‰的保费，那保全对方1600万，这才1.6万，2‰的话也就是3.2万。我觉得买这份保险还是很划算的。

　　当然，你在保全对方财产之前，要不要和对方沟通一下？我们觉得于情理来说最好先给对方打个招呼。从目前媒体披露的信息来看，好像网友的争议点在这儿——“你也没和对方打招呼，也没催收过，直接就诉了，诉了之后直接就保全了，咱们不应该是有商有量的过程吗？”我们说于情理，确实该有商有量的往来处理，但是于法理来说，腾讯公司直接去诉，而且直接去要求采取保全是没问题的。

　　新浪法问：三名犯罪嫌疑人面临哪些法律责任？是否构成刑事犯罪？量刑标准几何？

　　王海：根据贵州警方通报的情况，有可能涉及两个罪名，第一个是涉嫌伪造公司印章罪。根据《刑法》第280条规定，伪造公司企业印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。

　　同时，如果他们骗取的游戏包码金额经鉴定达到了数额较大，两万块钱以上，就可能涉嫌合同诈骗罪。也就是说以非法占用为目的，在签订履行合同过程中骗取对方财务数额较大，处三年以下有期徒刑。如果是数额巨大或有其它严重情节，是三年以上十年以下有期徒刑。《刑法》对于合同诈骗列举了几种具体的表现形式，但不限于这些形式，其中第一项就是以虚构的单位或者是冒领他人名义签订合同的，如果这三个犯罪嫌疑人不具有老干妈公司的代理职权，他们又刻了公章冒充老干妈来签订合同，骗取游戏包码，就涉嫌构成合同诈骗罪。

　　这两个罪名构成《刑法》上的牵连犯，我认为可能会以合同诈骗罪来处理。从理论上讲，合同诈骗罪定罪比较轻，比伪造公司印章罪处罚轻，也有可能以伪造公司印章罪（处理），但是这种情况一般不会出现。

　　新浪法问：腾讯损失的广告费能向三名嫌疑人讨回吗？如何看待有关老干妈不当得利的讨论？

　　刘安琪：如果这三个骗子他们并没有经过老干妈的授权，不是老干妈的代表人，但是腾讯公司有理由相信他们是有权代表（老干妈）的，例如除了章是假的之外，他们当时曾经用老干妈的电话或者是邮箱地址给腾讯公司联络、沟通过，或者真的有老干妈的人员帮着他们打圆场……如果种种证据都表明，一般的相对人是没有能力直接发现对方没有权益代理的，那就构成表见代理。

　　如果构成表见代理，这个合同的后果是由老干妈公司来承担的。当然，因为现在我们没有看到具体的细节，还无法去衡量它能不能构成表见代理。不过，但是如果章是假的，要构成表见代理，是有很大难度的，因为在实践当中法院适用表见代理的条件很苛刻。

　　所以，第一种情况，如果构成了表见代理，此时1600万老干妈来背。老干妈背完之后，可以找这三个犯罪嫌疑人追偿；第二种，如果不构成表见代理，例如腾讯啥事都没有核查，就看三个人过来签了合同、盖了章，就接受了，这不行。民法上是保护善良的人，不保护傻的人。你什么验证程序都没做，就相信了，那你就有点傻了，这样并不构成表见代理。

　　如果不构成表见代理，此时我们认为这个合同是因欺诈而成立的，欺诈的合同是可以撤销的。腾讯公司作为被欺诈一方可以向法院申请撤销这份合同，要求对方赔偿损失；腾讯公司也可以选择不撤销这份合同，要求这三个骗子去履约。

　　最后一种思路，如果真的不构成表见代理，而且真的是三个骗子做的，其实腾讯可以主张老干妈不当得利。所谓不当得利，是民法的一个重要制度，就是说对方没有法律上规定的原因，也没有约定的理由，但是获得了好处，你也应该返还我这种好处，或者承担一定的代价和费用。腾讯确确实实是给老干妈做广告了，在一定意义上让老干妈得利了，老干妈什么事都没做，省了1600万广告费。

　　当然这是纯法律的路径，选择与否，腾讯内部的法律部门会考虑，公关部门也会去考虑的，因为真的腾讯去诉老干妈不当得利，估计广大网民就不答应了，那时候我们会吃更大的瓜。

　　王海：我补充一点。对于不当得利，法律圈也有观点认为，腾讯如果提请不当得利恐怕存在很大的障碍，为什么存在很大的障碍呢？因为不当得利必须是对方实实在在得到利益了，但是因为广告效果这个问题有很多主观性，老干妈就说你这个毁了我长期以来树立的品牌形象和企业形象，我不追究你侵犯名誉权就可以了，不可能再有不当得利。

　　新浪法问：腾讯与老干妈在深圳南山区法院的诉讼未来有哪些可能的走向？法院是否会中止或终止审理？

　　王海：按照目前掌握的信息，如果说腾讯起诉的民事行为，是直接起诉老干妈违反合同约定拒不付款的话，我认为这个合同应该中止，它要等着刑事案件的结果出来以后才能处理。但是如果腾讯转换案件思路，如果有足够的证据证明骗子已经构成了刑事犯罪，可以另外提起诉讼，从另外一种法律关系来起诉，法院应当受理。这些在“《九民纪要》”（注：第九次全国法院民商事审判工作会议印发会议纪要）里都是有明确规定的。

　　新浪法问：怎么看待腾讯被称为“南山必胜客”，并被吐槽利用司法机关打击其他企业？

　　王海：当企业在维权的时候，可能有两个选择，一种是民事手段，一种是刑事手段。很多人在维权的时候，往往就喜欢采取刑事的手段，因为采取刑事的手段后，都是由公安机关和司法机关举证，自己举证的责任很小。如果是民事官司，自己维权的能力就没有那么强。

　　我个人分析，为什么腾讯采取民事的手段呢？可能它自己坚信章和合同以及所有的手续都齐全，他们内部确信这是跟老干妈的一个合同。要不然，作为这么一个大公司，算到这个账也不容易。所以，他们坚信这是一个有权的债务。另外，在要求财产保全的时候，它肯定证据都是有的，比如说有自己履行合同的情况，比如对方确实是没有把广告费打过来。所以，这完全符合起诉和财产保全的条件。申请财产保全我觉得完全可以。

　　这是维权的一种策略问题，我们作为法律人来讲，维权采取哪种措施，还是要根据事实证据和法律规定来执行。

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