新浪法问 王茜

　　在许多非法集资案中，当事人之间沾亲带故的不在少数，因亲友怂恿而投入全部家底甚至拉身边人“下水”者比比皆是，亦有不法者利用亲属吸收社会资金。

　　两高一部近期发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（简称《意见》），该意见对非法集资刑事案件中可能出现的一些争议问题进行了重点解释，其中提到对亲友吸收资金的认定问题。

　　《意见》提出，“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：

　　（一） 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

　　（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；

　　（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”

　　亲友投资金额是否应计入犯罪数额？

　　关于犯罪数额的认定问题，《意见》内容与早前最高检公诉厅的文件——高检诉[2017] 14号有所不同。高检诉[2017] 14号的规定是，“犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入非法吸存金额”。

　　那么，该如何理解两份文件的区别呢？新的司法解释是否意味着过去不构成犯罪的情形变成犯罪？

　　知名律所合伙人、中国银行法学研究会理事肖飒对新浪法问指出，新的司法解释是 “根据目前非法集资的打击情况，做出了调整，根据新法优于旧法的原则，（新案件）适用新司法解释。”

　　她进一步解释，新法并不是意味着过去不构成犯罪的情形变成犯罪。“我认为并非定性问题，还是定量问题，也就是说以往的非法吸收公众存款案件金额是扣除‘亲友、单位内部人员’的投资金额，现在不再扣除，按照真实发生的金额计算犯罪数额。“

　　广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长曾杰律师对新浪法问表示，“实际上两者并不矛盾。在最高检公诉厅的会议纪要出台前，很多地方的司法办案机关也是如此执行的，将被告人自己的投资金额和近亲属的扣除，但是非近亲属，普通亲友的投资数额依然要算入犯罪数额。

　　因此，两高一部的最新意见和最高检公诉厅此前的规定，并不是一回事，从内容上看，两者是一种互补关系，对解决实际问题有全面的指导作用。”

　　向亲友集资并不能成为脱罪理由

　　那么，向亲友借钱集资，是否有可能构成非法集资？曾杰律师对新浪法问表示，“对于这个问题，其实与此前最高院关于非法集资问题的司法解释的精神一致，即如果集资人主观上‘明知’亲友向不特定对象吸收资金，而予以放任，依然向亲友借款，这种行为就可能构成一种非法集资行为。

　　这种案例在实践中发生较多，典型的案例比如吴英案，她就是被指从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人借款，这些11人借均是其亲朋好友，并非社会公众，但是，法院认定，这些人的资金来源于东阳、义乌等的社会公众，吴英对此也明知，因此吴英构成非法集资犯罪中的集资诈骗罪。同时，这11名借款人的部分人员也因为非法吸收公众存款罪而被判刑。”

　　如何把握“明知”？曾杰律师认为，“对于这一点，主要看相关的证据，比如警方会搜集借款人、名义出借人、最终出借人关于借款来源、流向的相关证据，比如银行流水和聊天记录等等；同时重点搜集借款人，名义出借人关于借款来源的相关口供等等。”

　　他进一步指出，针对可能发生的争议最好的解决办法就是根据实际情况进行判定，比如在一起案件中，被告人被认定的吸收金额中，如果有自身和近亲属的投资，就可以适用最高检公诉厅的意见，将其从总数额中扣除，除此之外，如果还有向其他亲戚朋友吸收的资金，就应该适用两高一部的最新意见，不予扣除。

　　同时根据前面所讨论的，如果明知近亲属吸收的资金是向不特定的公众借来，又转投给集资人的，这笔数额也不能够扣除。

　　“在司法实践中，即便没有最高检公诉厅和两高一部的相关意见，其实这种认定规则早就是比较普遍和的了，存在争议最大的反而是重复投资，是否应该算入涉案金额的问题。”他补充道。