从治理酒驾看治理资本市场欺诈 当前股市违法成本低

　　从治理酒驾看治理资本市场欺诈

　　原创： 余兴喜 余兴喜谈公司治理 

　　本人发表在《新理财》杂志2019年第8期“喜闻余见”专栏的文章，敬请批评指正。

　　从治理酒驾看治理资本市场欺诈

　　文/余兴喜

　　酒后驾车曾经是我国社会的一大顽疾。2009年，我国各城市频繁发生因酒驾而导致的恶性交通事故，造成严重的人身伤亡，引起了有关部门高度重视。公安部在全国范围内部署了为期两个月的严打酒驾专项行动。当年全国查处酒驾案件31.3万起，其中醉酒驾驶4.2万起。2011年2月26日，全国人大常委会审议通过了刑法修正案，首次将醉驾列入犯罪，醉驾一旦被查获，将面临最高半年拘役的处罚。当年4月22日，全国人大常委会又审议通过了道路交通安全法修正案，加大了对酒驾的处罚力度。

　　由于处罚力度的加大，以及比过去更严格的执法查处，“两法修正案”实施后，在汽车保有量和驾驶人数量两项均大幅增长的情况下，酒驾和醉驾的发案数及其导致的交通事故数均大幅下降。实施一年后，全国公安机关查处的酒驾和醉驾的发案数同比分别下降41.7%和44.1%，两年后同比分别下降39.3%和42.7%，三年后同比分别下降了18.7%和42.7%；三年间，全国因酒驾、醉驾而导致的交通事故起数和死亡人数较法律实施前分别下降25%和39.3%。比这些统计数据变化更明显的是人们的观念。当年醉驾入刑时，反对的声音也不少。有人认为中国是人情社会，应酬喝酒的习惯不可能改变，酒驾也难以从根本上改变；有人认为届时看守所里将关满醉驾者，司法成本将大幅增加。几年下来，至少在执法比较严格的大城市，“喝酒不开车、开车不喝酒”已成为一种社会共识。过去在酒桌上劝开车者喝酒是常事，以开车还喝酒为义气，开车者也以酒后还能开车为荣；现在已没有人再会劝开车者喝酒，一定会有人劝喝酒者不要开车，如果还有人酒后开车一定会被大家认为此人有毛病。这种风气的改变，也成就了代驾这个行业的形成和发展。如今，我们看到了酒驾的大幅下降，并没有看到看守所里关了多少醉驾者。当然，醉驾入刑的一些具体问题及其相关的执法问题仍有很多可以优化和改进的地方，但提高违法成本，对于遏制违法行为，对于改变违法成风的风气，其作用是显而易见的。

　　资本市场违法违规顽疾及其对股市的影响

　　我国资本市场的违法违规问题多年来屡禁不绝，且绝大部分违法违规本质上是欺诈，是比酒驾严重得多的一个顽疾。就拿上市公司造假来说：远的，2007年前，就有亿安科技、中科创业、银广夏、蓝田股份、东方电子、德隆系（新疆屯河、沈阳合金、湘火炬）、丰乐种业、江苏琼花、科龙电器、天润化工十大造假事件。近的，2018年，就有*ST华泽、*ST上普、*ST凡谷（维权）、金亚科技（维权）、恒顺众昇、*ST圣莱、*ST众和、尔康制药（维权）、中兵红箭（维权）、ST仰帆、联建光电（维权）等11起被证监会处罚的财务造假案。最近的，轰动一时的康美药业造假案的调查目前还未出最终结果，5月17日，证监会公布了对康美药业的调查进展，认定康美药业2016年至2018年的财报存在重大虚假，包括使用虚假银行存单、虚增存款，收入造假，部分资金转入关联方账户买卖股票等违法违规问题。7月6日，康得新披露了证监会行政处罚及市场禁入事先告知，证监会就该公司2015年至2018年期间重大财务造假、未如实披露关联交易、为控股股东担保和募资使用等违法违规行为实施行政处罚并对相关人员实施市场禁入。7月9日，抚顺特钢披露了证监会行政处罚及市场禁入事先告知，证监会就该公司从2010年以来连续多年的财务造假等违法违规行为实施行政处罚并对相关人员实施市场禁入。7月11日，獐子岛（维权）披露了证监会行政处罚及市场禁入事先告知，证监会对该公司从2016年以来的财务造假、信披虚假记载和未及时信披等违法违规行为实施行政处罚并对相关人员实施市场禁入。

　　早在十几年前2001年，国务院发展研究中心研究员、著名经济学家吴敬琏就曾说过：“中国的股市很像一个赌场，而且很不规范。赌场里面也有规矩，比如你不能看别人的牌。而我们的股市里，有些人可以看别人的牌，可以作弊，可以搞诈骗。”2014年11月底，在股市连续上涨一周后，吴敬琏再谈他的股市赌场论，称中国股市不仅很像一个赌场，而且还是一个没有规矩的赌场，并对当时火热的股市行情提出了警告，担心在所谓“牛市”的感染下，可能会形成“羊群效应”，“不能避免过去我们中国股市存在的大起大落的状态，造成更多的悲剧。”真是一语成谶。

　　中国股市为什么长期低迷？为什么多次大跌？最主要的原因就是人们对股市的信心不足，信心不足的一个重要原因就是违法违规现象严重，欺诈横行。守法的公司混杂在不守法的公司中，投资者很难知道谁家没有“雷”，不守法的公司拖累了守法的公司。人们处处提防“踩雷”，时时担心被“割韭菜”，一有风吹草动就仓皇出逃造成“踩踏”。在这种氛围中，股市焉能不低迷？

　　痼疾严重的重要原因是违法违规成本太低

　　形成这种违法违规、欺诈横行痼疾的一个重要原因，就是违法违规成本太低。违法违规未被发现的自不必说，很多情况下即使被发现了、被处罚了，违规违法仍然是收益颇高的“生意”。按照现行《证券法》，对于信息披露造假，对发行人、上市公司处以30万元以上60万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使造假的也按此处理。即使对于被证监会认定的持续时间长、涉案金额巨大、手段极其恶劣、违法情节特别严重的案件，实施顶格处罚也不过是对公司罚款60万元、对个人罚款30万元。这样的处罚，相对于违法违规给上市公司、其他股东和市场所造成的巨额损失来说，就是九牛一毛。因此有人说我国对上市公司造假欺诈的处罚就是“挠痒痒”，每一次处罚都是对造假的一次激励。最近的一个案例是，上市公司圣莱达（维权）因2015年虚增收入和利润1000万元，于2018年被证监会处罚，对圣莱达责令改正、给予警告并处以60万元罚款，相关负责人也被罚款并在一定期限内禁入证券市场。7月11日，公司公告说税务部门已退回因虚增利润多交的所得税250万元，被戏称为“造假赚钱”。我国《刑法》也有违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行股票、债券罪，但实际上鲜有被追究刑事责任的。即使被追究，违规披露、不披露重要信息罪对责任人也就是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；欺诈发行股票、债券罪对责任人也就是处五年以下有期徒刑或者拘役，不足以起到惩罚和震慑作用。

　　我们来看看2001年美国对安然公司的财务造假案的处理。美国证券交易委员会的处罚：安然公司被罚款5亿美元，股票被从道琼斯指数除名并停止交易，安然公司宣告破产。刑事处罚：安然公司CEO杰弗瑞·斯基林被判刑24年并罚款4500万美元；财务欺诈策划者费斯托被判刑6年并罚款2380万美元；公司创始人肯尼思·莱虽因诉讼期间去世被撤销刑事指控，但仍被追讨1200万美元的罚款。民事赔偿：安然公司的投资者通过集体诉讼获得了高达71.4亿美元的和解赔偿金。对会计师事务所的处罚：有89年历史并位列全球五大会计师事务所的安达信因帮助安然公司造假，被判处妨碍司法公正罪后宣告破产，美国休斯敦联邦地区法院对安达信处以50万美元罚款，禁止在5年内从事业务，从此全球“五大”变成“四大”。对证券公司的处罚：花旗集团、摩根大通、美洲银行因涉嫌财务欺诈被判有罪，向安然公司的破产受害者分别支付了20亿、22亿和6900万美元的赔偿罚款。后续立法：美国于2002年颁布“萨班斯法案”，对编制违法违规财务报告的刑事责任，最高可处500万美元罚款或20年监禁；篡改文件的刑事责任，最高可处20年监禁；证券欺诈的刑事责任，最高可处25年监禁；对举报者进行打击报复的刑事责任，最高可处10年监禁，从而在法律层面大大提高了财务欺诈的违法成本。美国还设立了对上市公司欺诈行为的举报奖，举报者可以获得罚款金额10%-30%的奖金，2013年有举报者因此而获得了1400万美元的巨奖。

　　诚信文化是在惩戒不诚信鼓励诚信中养成的

　　有人说中国资本市场造假欺诈的根源在于我国缺乏诚信文化，靠严刑峻法不能从根本上解决问题。诚然，资本市场的不诚信与社会的不诚信不无关系，但是这种说法颠倒了“因”和“果”的关系，就像拿中国人素质说事一样，本质上是荒缪的。社会存在决定社会意识，不诚信的社会意识是由不诚信者占尽便宜而得不到应有处罚的社会存在决定的。全人类的人性都是大体相同的，任何社会的诚信文化都是在惩戒不诚信鼓励诚信的社会现实中逐步养成的。在任何社会，对劣币的宽容，都会造成劣币驱逐良币，这是定律。不诚信的根源就是不诚信的收益期望值大于诚信的收益期望值，就是违法违规的成本太低。我国治理酒驾的效果，足以说明只要加大违法违规成本并持之以恒，任何违法违规现象都可以有效遏制，滋生这种违法违规行为的文化和习惯都是可以改变的。

　　国家已下决心解决违法违规成本过低问题

　　国家领导人和最高监管层对资本市场违法违规成本过低问题已有清晰的认识，而且下决心要解决这一问题。习近平总书记在中共中央政治局2019年2月22日举行的第十三次集体学习时强调，要解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过低问题。2月27日，中国证监会主席易会满在上任后的“首秀”中就表示，对于违法违规行为，将切实履行监管职责，坚决打击欺诈发行、大股东违规占用、操纵业绩、操纵并购、操纵市场、内幕交易等违法违规行为。推进《证券法》等法律法规的修订，大幅提升资本市场违法违规成本。6月21日，最高人民法院正式发布了《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，提出了依法提高资本市场违法违规成本的若干举措。7月9日，中国证监会公布了与国家发展改革委、中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会、国家市场监管总局、中国银保监会、中国民用航空局、中国国家铁路集团有限公司八家中央单位联合发布的《关于在科创板注册制试点中对相关市场主体加强监管信息共享完善失信联合惩戒机制的意见》，意在切实加强资本市场诚信约束、激励与引导，对注册制试点中做假账说假话等各类信息披露违法失信行为予以严厉惩戒，加大资本市场违法违规成本。

　　如何加大资本市场违法违规成本

　　笔者以为，加大资本市场违法违规成本，一是要加大查处和处罚的力度。资本市场的违法违规，绝大部分在动机上就是欺诈，或者是为了骗取其他投资者的利益，或者是为了侵占上市公司的利益，与经济诈骗本质上是相同的，而且危害往往比普通的经济诈骗更大。在立法上，对资本市场各种欺诈行为的处罚力度，应当参照诈骗、集资诈骗和贷款诈骗。

　　二是奖励举报者。应当借鉴美国的做法，立法奖励对资本市场欺诈行为的举报。

　　三是处罚要精准。目前的处罚往往是，能从造假中得到大量好处的“主犯”与被引诱、胁迫的“从犯”区别不大，指使、策划、实施造假的与未尽到勤勉责任的区别不大。有些也未必是未尽到勤勉责任，例如牵涉到财务造假案的董秘，他们可能对财务造假毫不知情，由于他们负责信息披露，在披露文件上按要求签了字，他们也要受到与参与造假者差不多的处罚。问题在于在现有的制度下，除非董秘兼任总经理、财务总监或其他能管得了财务的职务，董秘既没有管财务的职责，也没有管财务的权力，更没有检查财务信息是否真实的手段，即使他们再勤勉也很难发现只有少数人才知道的造假秘密。因此，在这种情况下，对董秘和造假参与者进行不相上下的处罚，显然权责不对等，而且不利于惩前毖后。惩罚的重点，应该是那些可以从造假中得到大量利益的人，那些指使、策划造假的人。而且，应当主要处罚负有责任的个人。笔者不主张处罚公司，普通股民已经从造假中受了一次损失，再处罚公司会让他们雪上加霜。

　　四是要强化民事赔偿。必须实施集体诉讼制度，这比加大处罚力度更为重要。从美国对安然案的处理我们看到，民事赔偿的金额要远远大于罚款金额。骗走的钱要退回来，自己的不当行为给别人造成的损失要赔偿，这是“公平”的基本要求。另外，来源于被骗者的违法所得，也理应归还给被骗者。强化民事赔偿，实施集体诉讼制度，还可在一定程度上倒逼监管机构更加勤勉尽责。如果不能强化民事赔偿，实施集体诉讼制度，加大违法违规成本在很大程度上会落空。

　　只要我们切实依法加大资本市场的违法违规成本并持之以恒地严格执法，中国资本市场的欺诈痼疾一定会得到根治；只要我们切实依法加大各种欺诈和不诚信行为的违法违规成本并持之以恒地严格执法，整个社会的诚信文化一定会逐步形成。

　　余兴喜

责任编辑：常福强