原标题：“中安科案”中介机构责任分析及应对措施 来源：合规小兵
一、案件背景
1、借壳上市
中安科股份有限公司（原名上海飞乐股份有限公司、中安消股份有限公司，简称“中安科”）是上交所上市公司，股票代码为SH600654。
2014年2月14日，中安科董事会审议通过重大资产出售、发行股份购买资产并募集配套资金及关联交易议案，决定向深圳市中恒汇志投资有限公司（中安消技术有限公司控股股东，简称“中恒汇志”）发行股份，购买中恒汇志持有的中安消技术有限公司（简称“中安消技术”）100%股权并募集配套资金。该交易构成重大资产重组。
2014年6月11日，中安科公告了包括资产评估报告和审计报告在内的重大资产重组文件。
2014年12月27日，中安科公告其重大资产重组获得证监会核准。
2、证监会立案调查
2016年12月24日，中安科发布公告称，收到中国证监会调查通知书。公告发布后，中安科复盘后股价一路跌落。
2019年5月27日，中国证监会作出〔2019〕40号、44-46号行政处罚决定书，认定中安消技术未及时提供真实、准确的盈利预测信息和虚增2013年营业收入5515万元，导致中安科公开披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载，对中安科、中安消技术、中恒汇志、银信资产评估有限公司及相关责任人员处以行政处罚。
3、股民起诉上市公司及中介机构
因证券虚假陈述责任纠纷，投资者向上海金融法院提请诉讼。2020年11月9日，中安科股份有限公司收到上海金融法院的《民事判决书》【（2019）沪74民初1049号】，一审判决结果如下：
（1）被告中安科股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向周XX支付投资差额损失人民币 155,538.88 元，佣金和印花税人民币233.31元；
（2）被告中安科股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向李XX支付投资差额损失人民币72,189元，印花税损失人民币72.19元；
（3）被告中安消技术、证券服务机构、会计师事务所对被告中安科股份有限公司上述第一、二项付款义务承担连带责任；
（4）驳回原告周XX、李XX的其余诉讼请求。
4、中介机构会计师事务所、证券服务机构上诉
上海市高院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，法院认为：
（1）根据重大资产重组中独立财务顾问的规范要求和职业标准，上市公司重大资产重组过程中独立财务顾问需对重组活动做审慎尽职调查，对上市公司申报文件的真实性、准确性、完整性进行充分校验。独立财务顾问出具的意见中采用其他证券服务机构或者人员的专业意见的，仍然应当予以审慎核查，并对利用其他证券服务机构或者人员的专业意见所形成的结论负责。对于重大资产重组中交易定价的公允性、盈利预测的可实现性等事项，独立财务顾问应当予以重点关注。结合本案事实，案涉重大资产重组交易中，证券服务机构未能举证证明其按照独立财务顾问的职业要求尽到勤勉尽责义务。证券服务机构在财务顾问报告中的专业意见，显然与事实情况不符，其在审核涉“班班通”项目相关材料并出具专业意见过程中存在过错，导致其出具的《独立财务顾问报告》中部分内容存在误导性陈述。对由此导致的投资者损失，证券服务机构应当依法承担连带赔偿责任。
（2）案涉重大资产重组交易中，会计师事务所未能举证证明其按照审计业务准则尽到勤勉尽责义务，导致其出具的审计报告中部分内容存在虚假陈述。对由此导致的投资者损失，会计师事务所应当依法承担连带赔偿责任。
上海市高院出具的【（2020）沪民终666号】民事判决书，二审判决如下：
1）维持上海金融法院【（2019）沪74民初1049号】民事判决第一项、第二项；
2）撤销上海金融法院【（2019）沪74民初1049号】民事判决第三项、第四项；
3）一审被告中安消技术有限公司对一审被告中安科股份有限公司在一审判决第一项、第二项中的付款义务承担连带责任；
4）上诉人证券服务机构对一审被告中安科股份有限公司在一审判决第一项、第二项中的付款义务在25%的范围内承担连带责任；
5）上诉人会计师事务所事务所对一审被告中安科股份有限公司在一审判决第一项、第二项中的付款义务在15%的范围内承担连带责任；
6）驳回被上诉人XX、李XX的其余诉讼请求。
5、连带责任培训比例确定的依据
二审判决在具体确定独立财务顾问和审计机构的赔偿责任范围前，整体论证了确定证券服务机构赔偿责任之形式和范围所应秉持的基本标准。《证券法》(1998年修订)第一百六十一条规定了专业机构和人员应就其负有责任的部分承担连带责任，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十四条也据此对专业中介服务机构及其直接责任人虚假陈述承担相应部分赔偿责任予以进一步明确。尽管在2005年修改后的《证券法》中不再区分中介机构故意或过失等情况，但从上述法律规定来看，连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式。根据上述法律规定，上海市高院认为，证券服务机构的注意义务和应负责任范围，应限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其过错程度、造成投资者损失的原因力等因素，分别确定其应当承担的法律责任。
（1）证券服务机构的责任认定
本案涉“班班通”项目的框架协议金额达4.5亿元，其中有3.42亿元计入2014年预测营业收入，占资产评估时所依据的中安消本部在手合同及意向合同总额约4.7亿元的70%，占中安消技术本部2014年度预测营业收入约5.3亿元的65%，占中安消技术2014年度预测营业收入约13.2亿元的26%。鉴于“班班通”项目对于中安消技术公司未来收益预测及资产评估具有重大影响，独立财务顾问应当将其作为审慎核查的对象予以重点关注。而“班班通”项目系政府项目，依法应当进行招投标程序，有关框架协议中也明确约定由各区县与中安消技术公司签订具体合同，因此该项目收入实现具有不确定性。对于“班班通”项目的实际推进情况，证券服务机构公司应当予以跟进关注。事实上，从2014年4月开始，黔西南州各市县陆续开始启动招投标，但中安消技术公司均未中标。在证监会调查中，中安消技术公司相关项目负责人也表示，2014年4月、5月项目沟通过程中，中安消技术公司无法满足部分县政府所提要求，导致无法开展相关工作。证券服务机构系于2014年6月10日出具《独立财务顾问报告》，在此之前如果采取一定的调查手段，例如函询、访谈、现场走访、查询公开招投标信息等方式，应可发现中安消技术在已经启动的项目中并未中标的事实。从证券服务机构公司出具的对申请文件反馈意见的核查意见来看，后续证券服务机构公司已经知悉“班班通”项目的真实情况，即3.42亿元的预测营业收入当年无法实现。证券服务机构应对之前的评估值以及交易定价的合理性和公允性提出质疑，但其在2014年12月27日更新的财务顾问报告中，仍然认可了之前的收益、预测数据和评估值，未及时采取有效行为。证券服务机构称，中安消技术公司2014年度盈利预测数与实际实现数的差异率仅有11.32%，且并购重组方案中设置了利润补偿机制,故交易作价仍是公允合理的。对此，上海市高院认为，即使证券服务机构所述属实，但在作为估值基础的重大合同未实际执行的情况下，后续有其他因素导致盈利预测具有实现可能性，仍不能证明证券服务机构出具《独立财务顾问报告》过程中尽到勤勉尽责义务。
法院认定证券服务机构仅对“班班通”项目导致的盈利预测之虚假陈述事项负责；尚无证据证明其与中安科、中安消技术存在恶意串通等明知或应当明知的情形，因此与中安科、中安消技术相比，证券服务机构的过错程度相对较轻；鉴于“班班通”项目占标的公司2014年度预测营业收入的26%，对中安科股票价格和投资者交易决策造成一定影响。整体考量证券服务机构的行为性质和内容、过错程度、与投资者损失之间的原因力等因素，二审判决酌定证券服务机构在上市公司证券虚假陈述民事责任的25%范围内承担连带赔偿责任。
（2）会计师事务所的责任认定
案涉“智慧石拐”项目，中安消技术在不符合收入确认条件情况下按完工百分比法确认该项目收入,导致2013年度营业收入虚增5,000万元。从虚增的收入金额来看，认定为虚假记载的营业收入5,551万元(其中5,000万元为“智慧石拐”项目)，占到报表母公司营业收入的19.4%，合并报表口径为3.7%。因此，从报表项目的性质和金额上看，“智慧石拐”项目虚增收入的后果具有重要性，审计机构出具审计意见时应当给予该项目审慎关注。从该项目的具体审计过程来看，会计师事务所向石拐区人民政府发送落款时间为2014年1月24日的《企业询证函》，但该函件未显示对方的任何回复或确认内容，但会计师事务所制作的复核日期同样为2014年1月24日的《应收账款函证回函结果明细表》记载该项目已收回函证且确认销售金额5,000万元。此外，证监会《行政处罚决定书》认定中安消技术“智慧石拐”项目不符合收入确认条件,其理由在于中安消技术确认收入时未履行招标程序，相关合同总收入不能可靠估计以及作为确认收入的主要依据《工程进度完工确认表》真实性存疑。据此，上海市高院认为，会计师事务所在出具案涉审计报告过程中，存在未勤勉尽责的情形，具有一定过错。
法院认定会计师事务所主要对“智慧石拐”项目导致的营业收入确认之虚假陈述事项负责；主观过错相对中安科和中安消技术同样较轻；虚假记载的营业收入占到2013年财务报告中母公司营业收入的19.4%、合并报表口径的3.7%，同时“智慧石拐”项目收入确认对盈利预测也会有所影响。综合考量虚假陈述所涉事项及其过错程度等因素，二审判决酌定会计师事务所在上市公司证券虚假陈述民事责任的15%范围内承担连带赔偿责任。
二、虚假陈述、欺诈发行案件中证券公司的相关责任
（一）《中华人民共和国证券法》规定的责任
1、发行人虚假陈述中介机构的连带责任。第八十五条信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
2、中介机构对欺诈发行、虚假陈述的先行赔付。第九十三条发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。
3、中介机构自身文件虚假记载的连带责任。第一百六十三条证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
4、保荐机构虚假陈述的行政处罚。第一百八十二条保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销保荐业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。
（二）《上市公司重大资产重组管理办法》规定的责任
财务顾问报告违规的处罚。第五十八条为重大资产重组出具财务顾问报告、审计报告、法律意见、资产评估报告、估值报告及其他专业文件的证券服务机构及其从业人员未履行诚实守信、勤勉尽责义务，违反中国证监会的有关规定、行业规范、业务规则，或者未依法履行报告和公告义务、持续督导义务的，由中国证监会责令改正，并可以采取监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、认定为不适当人选等监管措施；情节严重的，依法追究法律责任。
前款规定的证券服务机构及其从业人员所制作、出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由中国证监会责令改正，依照《证券法》第二百一十三条予以处罚；情节严重的，可以采取市场禁入的措施；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。
（三）《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所规定的责任
1、中介机构对发行人虚假阐述的赔偿责任。第二十三条证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。
2、中介机构部分连带赔偿责任。第二十四条专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。
3、中介机构对发行人虚假阐述的承担连带赔偿责任。第二十七条证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。
（四）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）规定的责任
行政处罚将直接被认定为重大性要件。85.【重大性要件的认定】审判实践中，部分人民法院对重大性要件和信赖要件存在着混淆认识，以行政处罚认定的信息披露违法行为对投资者的交易决定没有影响为由否定违法行为的重大性，应当引起注意。重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。在案件审理过程中，对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩，人民法院不予支持，同时应当向其释明，该抗辩并非民商事案件的审理范围，应当通过行政复议、行政诉讼加以解决。
三、本案的几大特点及启示
（一）虚假陈述案件前置程序或被放宽
“中安科案”中最大的特点是，证券服务机构和会计师事务所在未被证监会作出行政处罚的情况下，被法院判决承担连带赔偿责任，这也意味着虚假陈述案件前置程序不再要求中介机构自身受到处罚，放宽了强制程序条件。
事实上，此前在“五洋债”案中，未被处罚的中介机构同样被判承担连带责任。大信会计师事务所、上海市锦天城律师事务所没有被证监会行政处罚，但在一审中仍然判了承担责任，二审上述中介机构提出上诉，目前“五洋案”的二审尚未宣判。
此前认定中介机构违法条件比较苛刻，没有被证监会处罚是不能作为被告的，当然更不可能承担责任。但从2020年司法机构转变了认识，“五洋债”采取了九民纪要第85条关于重大性要件的认定标准，即重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。结合本案，一审判决认为，由于行政处罚系法院受理案件的依据，而非确定诉讼被告的依据，故法律并不要求对只有受到行政处罚的主体才能列为被告。二审判决对此观点予以认可。
可见，“中安科案”判决的观点可以归纳为，多数人侵权模式下的股票虚假陈述责任纠纷中只要有一个被告受到行政处罚或刑事判决，那么相关案件就应认定为满足前置程序，法院不应驳回投资者对其他被告的起诉，而应对其他被告的责任构成及承担问题进行实体审理。需要说明的是，前述认定仍表明前置程序是法院受理此类案件的基础，只是将受到行政处罚主体和诉讼主体加以区分，认为两者并非必须完全保持一致，即前置程序与诉讼的关系是“对事不对人”。（二）新证券法下连带赔偿或成常态在证券欺诈民事赔偿诉讼案中，追责中介机构责任并非首例。执业中介机构承担连带赔偿责任还曾发生在金亚科技、华泽钴镍、保千里、昆明机床、雅百特等公司上。在注册制大环境下，尤其是新证券法实施后，中介机构逐渐承担起“发行前台”的工作，对证券质量进行实质审核，中介机构看门人的责任得以凸显，连带赔偿或将成为常态。此外，当前发生的个别诉讼案中，比如华泽钴镍、中安科案中，一审与二审对中介机构责任的认定发生较大变化，市场各方对中介机构连带责任的理解以及如何判决存在很大争议，法官的自由裁量权比较大。“中安科案”的判决预计会对未来虚假陈述案的审理和判决产生示范效应，因赔偿金额远超中介机构收益，如出现中介机构赔不起的情况，既无法实际执行，也将中介机构一棒打死，不利于市场参与主体发展，继而会影响到市场发展。在新证券法以及相关司法解释规定的“连带责任”之下，可以预测的是，探索更符合过错与责任相适应的公平原则的处理方式，综合考虑中介机构的职责范围及主观过错，以确定其责任范围将成为司法机构和行政监管机构的一个重要研究方向，但无论如何研究，中介机构的连带赔偿责任或将无可避免。
四、证券公司提升项目承做质量的有关建议
在新证券法以及相关司法解释规定的“连带责任”的背景下，证券公司应当充分发挥投行三道防线作用，紧抓项目准入、严控项目报送，从严控制项目准入门槛，强化项目质量控制管理，充分发挥内核作用，以监管业务规定及公司业务要求为准绳，通过电子底稿系统，将三道防线工作落到实处，切实提高公司投行项目的整体质量。
（一）牢固构筑第一道防线，强化项目准入管理，狠抓准入标准落地
承揽标准、承接项目的质量直接决定项目承做风险及后期项目实质风险的大小。投资银行部门应当严格按照公司承揽标准审核项目的资质，对于不符合条件的项目如需继续承做，应当通过审慎核查，确保不符合的条件不会对项目构成重大不利影响后再提交更高层次决定是否继续承做，力争将不符合规定的项目留在业务第一步，有效控制项目风险和节约公司资源。立项完成后，业务管理部门及时跟进项目组，督促项目组按照监管规定和公司要求开展项目尽职调查，建立项目的定期跟踪机制，对于项目尽调过程中存在的问题及时跟进解决，无法解决的要及时暂停或终止项目。最后要充分落地投行项目绩效的递延机制，实现项目组绩效在项目存续周期内的有效递延，提升项目成员的责任心。
（二）强化项目质量控制管理，适当前置质控工作，发挥投行的第二道防线作用
质量控制作为投行的第二道防线，应以对投行项目准入标准及负面清单进行实时、审慎调整，从制度层面紧把项目入口关；应坚决执行监管部门的规定及公司业务制度的相关要求，对质量不达标的项目坚决不予推进内核程序，严把质控审核出口。对于重大的业务项目，如重大资产重组、公开发行公司债等高风险项目质量控制部门可以将工作适当前置，通过提前介入现场核查项目组尽调工作，及时评价尽调情况，督导项目组尽职调查工作；对于影响重大的合同招投标、中标情况、询证函及回函等事项，要采用第三方信息核查进行辅助验证，如通过政府采购网站核查项目方资质是否满足投标条件、中标结果是否准确，通过中注协网站各银行网站核查银行询证函及回函地址信息与函件记录信息是否一致等方式进行验证。对于存疑的问题可以与项目组共同进行核查，切实提升尽职调查和质量控制工作的实效。与此同时，建立项目组承做质量分级评级动态调整机制，对于承做质量低级错误较多的项目组会同业务部门、内核部门等进行考核，对于该类项目组后续项目采取更多的现场核查等方式督促项目组提升项目质量。此外质量控制部门要强化舆情监管，对于已经立项的项目要及时根据舆情要求相关主体进行专项核查和排查。
（三）发挥内核、合规、风控部门作用，强化项目出口管理
内核、合规、风控等部门作为项目文件对外报送出口的审核环节，要以监管规定和公司文件为要求，逐项核查项目的的重大事项，对于存疑的事项要及时要求项目组、质量控制部门进行核查，必要时要派专人介入现场核查，对于未能充分核查的项目绝不能带病申报。此外内核部门应当建立舆情监控机制，对于申报完成前出现的负面舆情要及时进行核查，必要时已经申报的项目要及时撤回。建立内核委员的考核调整制度，对于无法充分履职的内核委员要安排及时退出，提升内核委员的履职能力。
（四）电子底稿系统下的尽职调查
2021年电子底稿系统上线后，公司投资银行业务所有项目都要纳入底稿系统管理，下一步建议公司强化底稿系统管理，通过多部门介入底稿系统，督促项目组及时完善业务底稿。1、业务部门及时督促项目组按时保质保量录入电子底稿，并进行初步审核，存疑的事项要安排项目组进行解释说明，必要时要求项目组补充业务底稿；2、质量控制部质控过程中核查底稿的完备性，底稿缺失或不完整的不予出具最终的质控意见，对于存疑的内容要组织业务部门进行专项核查，在保证底稿完备性的基础上提升尽职调查底稿的质量；3、内核部提交内核会议前再次复核底稿的完备性，在问核阶段着重对底稿的完备性进行审核，内核后对于内核委员提出的问题，项目组反馈内核意见的要在底稿系统上传项目的核查材料；4、合规、风控部门通过抽查等方式对底稿完备性开展不定期检查，并将底稿抽查情况纳入投行部门的考核范围。
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