王晓晔：反垄断法是深化体制改革和扩大开放的催化剂_新浪财经

　　王晓晔：反垄断法是深化体制改革和扩大开放的催化剂

　　吴小飞

　　2020年年初，国家市场监管总局发布《<反垄断法>修订草案》，向社会公开征求意见。至此，立法13载、生效12年的《中华人民共和国反垄断法》迎来首次正式修订。

　　过去的十几年，《反垄断法》从无到有，从初具雏形到不断丰富，并通过一些条例、指南和司法解释不断与时俱进的调整，但彼时的立法环境和当下的市场现状已经发生巨大变化，学界和业界修法呼声近年来一直不绝于耳。

　　近日，我国系统性研究反垄断法的领军人、深圳大学特聘教授、中国社会科学院研究员王晓晔，接受《经济观察报》记者专访，分享了早期反垄断立法的艰难历程、彼时存在的争议焦点以及当下修订草案的关键点。

　　|访谈|

　　争议最大的是行政垄断问题

　　经济观察报：《反垄断法》从无到有，期间发生了哪些事？

　　王晓晔：反垄断法是市场经济国家基本的法律制度，美国《谢尔曼法》是世界各国反垄断法的母法，欧盟1957年制定的欧洲经济共同体条约中有反垄断的内容，现在世界上比较重要的市场经济国家，都有自己的反垄断法。

　　我国1978年开始进行的经济体制改革，标志着我国开始走市场经济道路，即企业的生产经营活动不再按照政府的行政命令，也即它们的产品和服务要进入市场，接受消费者的选择和评判，这个过程就是市场竞争。

　　市场经济是建立在合同自由、所有权保护和竞争自由三大支柱之上。因为自由竞争条件下，市场上会出现排除限制竞争的情况，政府就需要出面维护市场竞争秩序，例如对过大规模的企业并购进行干预——干预的目的不是不让企业做大做强，而是让市场保持一种竞争性的态势，即要使企业能够感受到市场竞争的压力，要让消费者有选择产品或者服务的机会。市场经济需要建立保护竞争的法律制度。

　　我国制定和颁布反垄断法，首先是因为内生因素的推动，即我国的经济体制改革需要这样一部法律制度，也是国际社会推动的结果。1978年我国开始进行经济体制改革，这一方面是对内搞经济体制改革，另一方面是对外开放，我国需要外国的企业进入我国，我国的企业也需要走向国际市场。

　　2001年年底，我国加入了WTO。作为WTO的成员方，我国不仅应当实行市场经济体制，而且应当有规制市场经济秩序和竞争秩序的相关法律制度，因此需要一部《反垄断法》。事实上，我国在加入WTO的时候，也曾向国际社会做出过承诺，要尽快颁布反垄断法。这说明，我国制定和颁布反垄断法，相当程度上也是我国对外开放的结果，即国内要引进外资，我国企业要参与国际竞争。

　　1994年8月，我从德国留学回来，正好赶上国家经贸委和国家工商局刚刚共同组建了一个反垄断法起草小组，我荣幸地受邀成为小组一员，而且是小组唯一的一位学者。随着我国2001年底加入了WTO，我国反垄断立法的步伐明确加快了。一个重要的标志就是第九届全国人大常委会于2002年6月举办了反垄断法的法制讲座，我有机会在这个讲座宣讲了《反垄断法律制度》。

　　2005年10月，第十届全国人大常委会再次举办了反垄断法的法制讲座，我宣讲了《反垄断法是维护市场经济秩序的基本法律制度》。2003年年底，商务部作为反垄断法主要起草机关，向国务院法制办提交了《反垄断法草案》。经过审议，国务院法制办于2006年6月将草案提交给了全国人大。2007年8月31日，我国颁布了《反垄断法》。2008年8月1日，我国开始实施《反垄断法》。

　　如果从1994年成立反垄断法起草小组起算，我国反垄断立法的时间有13年。这部法律的立法过程比较长，一个很大原因是我国的经济体制问题。《反垄断法》是市场经济国家的法律制度，而我国长期实行计划经济，在从计划经济向市场经济体制转轨的过程中，反垄断立法过程中会出现很多争议，因此这部法律的颁布不是一件很容易的事情。

　　经济观察报：立法过程中的“坎坷”有哪些？

　　王晓晔：争议最大的是行政垄断问题。我是在德国学习的反垄断法，我的导师梅斯特麦克（E.-J.Mestmaecker）教授，是欧盟竞争法和德国反垄断法的权威和泰斗。他不仅关注企业的限制竞争，尤其关注政府的限制竞争行为和涉及国有企业的限制竞争问题。我国长期实行计划经济，地方保护、部门垄断的问题比较严重，这些问题相当程度上是政府滥用行政权力排除限制竞争，因此制止行政垄断和推进竞争政策，是我国反垄断立法中亟待解决的问题。

　　在反垄断立法期间，有些政府部门对反对行政垄断的问题不很感兴趣，因此这方面的立法很不顺利。我记得2005年11月《反垄断法草案》的征求意见稿中，关于行政垄断一章的整个内容被删除掉了，还有人说“删除行政垄断符合中国国情”，“反垄断法不规定行政垄断更有合理性”。我当时在美国做富布莱特学者，听到这个情况很难过。好在2006年国务院法制办向全国人大提交的反垄断法草案中，反对行政垄断的内容加上去了。这个过程说明，反垄断立法一路披荆斩棘，特别是要不要反对行政垄断，在立法中一波三折，甚至出现过险情。

　　我自己一向认为，我国反垄断法如果仅是反对企业的限制竞争行为，如企业共谋和过大规模的企业并购，而不反对政府滥用行政权力排除限制竞争的问题，那么《反垄断法》可能就是一只花瓶。亚当·斯密曾经说过，对市场竞争影响最大的不是企业的限制竞争，而是政府的限制竞争。如果我们不通过立法反对行政垄断，不打破部门垄断和地方保护，如何能够建立起一个国内大市场？如果我们的企业在国内市场都走不通，如何能够走向世界？因此，打破行政垄断，防止政府部门滥用行政权力扭曲竞争，是我国反垄断立法中最重要的内容。

　　在反垄断立法中，有些人还特别反对反垄断法控制企业并购的规定。我至今记得有论文的标题是，中国不应当制定反垄断法，而应当制定推进垄断法。有文章提出，作为中国当时最大的企业，大庆石油管理局的年销售额仅有63亿人民币，约合17亿美金，还不及美国当时最大100家企业中最小的企业大，他们的结论是，我国的企业规模过小，规模经济还没有实现，国家不宜制定反垄断法。

　　我对这种观点当然持反对意见。为了维护市场的竞争性，反垄断法应当控制企业合并，这种控制不是控制企业的绝对规模，而是要塑造竞争性的市场结构，即要在市场上保持一定数目的竞争者，即让企业能够感受到市场竞争的压力。因为在没有竞争压力的市场条件下，大企业虽然可能通过规模经济提高经济效益，但是这种经济效益不会造福于广大消费者。相反，垄断企业为了长期维护自己的垄断地位，攫取垄断利润，往往会通过限制生产数量的方法维护产品的高价，即通过向消费者转嫁负担的方式攫取高额垄断利润。

　　催生公平竞争审查制度

　　经济观察报：十几年来，反垄断法在行政垄断方面起到规范作用的事件有哪些？

　　王晓晔：我国反垄断法实施以来，在行政垄断方面调查和处理了很多案件。2015年，云南省发改委调查过云南通信管理局滥用行政权力排除限制竞争的事件。据悉，这个管理局在2009年组织过四大电信运营商在云南的分公司达成了限制竞争协议，并以下发整改通知书等手段，强迫它们执行这个协议。云南发改委调查后认定，云南通信管理局的行为违反了《反垄断法》。在云南省发改委的督促下，云南省通信管理局对其限制竞争行为进行了整改，实施了垄断协议的几家电信运营商，还分别被处上一营业年度市场销售额2%的罚款。

　　还有一个案子涉及中国证券业协会。这个协会2017年12月在其网站发布了“证券业从业人员资格考试公告”，要求考生通过在线京东支付平台缴纳考试费，由此排除了考生使用支付宝、微信、银联等其他支付方式。反垄断执法机关接到举报后，对中国证券业协会进行了调查。这个案子的结果是，考生可以通过多种渠道支付考试费，有条件的地方甚至规定可在现场报名和现场缴费。

　　国家市场监管总局在2018年6月还公开了一个《关于建议纠正内蒙古自治区公安厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》。该案起因是，内蒙古公安厅通过其印发的“60号文”，指定内蒙古金丰公司统一负责全区新型防伪印章系统软件的开发建设，并强制要求各盟市公安机关和刻章企业卸载经公安部检测通过的系统软件，统一安装金丰公司开发的系统软件。这个强制交易侵犯了内蒙古各盟市公安机关和刻章企业的自主选择权，人为增加了企业刻章成本，推高了印章价格，违反了《反垄断法》。国家市场监管总局向社会公开了内蒙古自治区公安厅滥用行政权力限制竞争的主要事实和整改建议，并且依据《反垄断法》向内蒙古自治区人民政府提出依法处理的建议，明显起到立竿见影的效果。

　　反行政垄断方面一个重大的发展是，在反垄断执法机关的努力和大力推动下，国务院于2016年发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。国家发改委、财政部、商务部等部委还联合发布了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，提出了细化公平竞争审查的机制、审查程序和审查标准。

　　公平竞争审查的目的，是避免和减少政府出台违反公平竞争原则的政策或规则，它与《反垄断法》反对行政垄断的规定一样，也是约束政府行为，把政府的限制竞争装进制度的笼子里。与《反垄断法》中反行政垄断规定的不同之处是，公平竞争审查是对行政垄断予以事先防范，即把行政垄断消灭在萌芽状态。上述这些反行政垄断的案件和反垄断法催生的公平竞争审查制度，可以说明《反垄断法》的颁布和实施对各级政府机构及其工作人员产生了重大影响。

　　经济观察报：《反垄断法》迄今取得的进步还有哪些？

　　王晓晔：在经营者集中领域，反垄断执法机关从最初每年审查大约70、80个案件，发展到现在每年审查大约400个案件，这个数量变化说明我国反垄断执法队伍的经验和能力有了很大提高，也说明执法机关审理案件的程序和制度有了很大程度的优化。我国反垄断执法机关迄今审结的经营者集中申报有3000多件，其中禁止的两件，附条件批准的40多件。

　　这些案件说明，具全球性影响的企业并购除了向美国和欧盟的反垄断执法机关进行申报，一般也得向我国反垄断执法机关进行申报。这不仅说明我国市场上已经有很多跨国公司落户，而且也说明我国反垄断法已经成为全球最具影响的反垄断法之一。

　　我国反垄断法在禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位两个领域的执法，同样也引世人瞩目。国家发展和改革委员会2015年2月对高通公司滥用标准必要专利的行为开出了60.88亿元的罚单，创下了我国反垄断行政罚款迄今的最高纪录，而且就该案的标准必要专利许可提出了一个全球具重大影响的观点，即“当事人在坚持较高许可费率的同时，以超出当事人持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，显失公平，导致专利许可费过高。”。国家工商管理总局2016年11月对利乐公司开出的行政罚单6.67亿元，创下我国在非价格领域反垄断行政罚单的最高纪录，也被视为一个具里程碑意义的反垄断案件。

　　人民法院的反垄断执法也取得了重大成就，很多是国内外具重大影响的案件：如广东高院2013年关于华为诉IDC案的判决、最高法院2014年关于奇虎360诉腾讯案的判决等。

　　还需要指出的是，在这10多年间，反垄断执法机关也审理过很多涉及国有企业限制竞争的案件：如2014年对浙江保险业协会和23家保险公司的卡特尔行为共计征收1.1亿元的行政罚款；2017年对山西电力行业协会和23家涉案的电力企业共计征收了7388万元的行政罚款。

　　反垄断执法机关还在内蒙古、云南、宁夏等地对中国移动、中国电信、中国联通、中国铁通等多家电信巨头开展过反垄断调查，涉及宽带业务搭售固定电话、月底流量清零、限制用户选择套餐内服务项目等各种剥削用户和消费者的行为。这些案件均以接受被调查企业做出承诺而结案，但一定程度达到了“提速降费”的目的。电信运营商2015年底推出的手机流量不清零政策，可以说明反垄断调查惠及了消费者。

　　这些案件说明，反垄断法对我国市场上的企业毫无疑问产生了直接和重大的影响，也说明在市场经济条件下，企业即便享有合同自由，但没有可随意排除和限制竞争的自由。即便那些因国家授权或凭借知识产权取得了市场支配地位的企业包括国有大企业，也没有权利滥用其市场势力。

　　经济观察报：行政执法过程中，那些通过涉案企业承诺整改的方式来结案，您认可吗？

　　王晓晔：根据《反垄断法》第45条，执法机构在接受被调查企业的承诺方面有自由裁量权，即只要被调查企业承诺在执法机构认可的期限采取具体措施可以消除限制竞争行为后果的，执法机关有权作出中止调查的决定。尽管反垄断执法机关有自由裁量权，但它作出这方面的决定时，应当衡量几个方面的利益，特别是应当衡量接受承诺早日终止违法行为和节约执法资源等方面的好处是否大于因作出违法决定而产生的好处，如伸张法律正义、谴责违法行为等。

　　因此，接受承诺结案的，一般适用于对市场竞争损害程度不是特别严重的案件。如果针对损害市场竞争严重的案件接受承诺，既不认定其违法性，也不针对严重的违法行为进行罚款，这会损害反垄断法的威慑力和效力。

　　为了使被调查企业作的承诺具有可行性，承诺的内容应当合理、明确，能够达到企业自查自律的程度。中国电信中国联通一案中的承诺使用了很多不确切的词语，如“尽快”、“进一步”、“适当”等等，这不利于执法机关对承诺人进行监督和检查。实践证明，被调查企业所作的承诺越明确，执法机关接受承诺的决定就越有效力。

　　强化竞争政策地位

　　经济观察报：此次修订反垄断法的必要性有哪些？

　　王晓晔：我国《反垄断法》实施12年了，反垄断执法的经验和能力较执法初期有了很大提高，随着反垄断执法的常态化和深入发展，人们逐步认识到我国反垄断法的部分条款不能完全适应现在和未来发展的需要。比如，随着竞争政策在我国资源配置中越来越起着决定性的作用，与反垄断立法时的政策环境相比，竞争政策在今天已经成为我国基本的经济政策，产业政策与之相比退到次要的地位。这个情况说明，我国现在有必要通过修订反垄断法，把公平竞争审查制度纳入反垄断法，另一方面强化竞争政策在这部法律中的地位。

　　反垄断法修订当然也应当考虑反垄断执法中迫切需要解决的问题，比如现行法律对该申报而未申报的经营者集中的处罚额度是50万元以下，这对大部分企业来说违法成本太低。随着数字经济的发展，我们也需要考虑数字经济下的竞争问题。比如，滴滴和Uber的并购审查，好像不了了之。这个企业并购虽然没有达到反垄断法规定的申报标准，但是考虑到并购交易额，考虑到这个并购对网约车市场竞争的影响，反垄断法也应当就这些新问题做出补充性的修订，以维护数字经济下的市场竞争秩序。

　　经济观察报：这个修订草案特别突出了竞争政策的地位，您对此如何置评？

　　王晓晔：我很赞成修订草案中的第四条强化了竞争政策的地位。在市场经济下，竞争政策是国家的基本经济政策。这即是说，尽管国家的经济政策有很多，比如产业政策、环保政策、贸易政策、投资政策等，这些经济政策虽然都很重要，但当它们与竞争政策发生了冲突的时候，在没有例外规定的情况下，竞争政策应当处于优先适用的地位。

　　国内一定程度还存在产业政策优先适用的情况。我记得中石化原总经理陈同海前几年说过，“我是共和国的长子，我不垄断谁垄断？！”这句话说明，国内有些大国企没有认识到竞争政策在我国应当有的重要地位。

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