美国FIRRMA试点计划实施对全球外资并购影响深远

　　美国FIRRMA试点计划实施对全球外资并购影响深远

　　胡振虎、贾英姿

　　[中国企业不应因噎废食，不要因美国外资安全审查收紧而放弃赴美投资，而要先通过专业的中介机构做好前期功课，进而把握先机和主动权。同时，中国政府应加快外资安全审查专门立法进程，政府和行业协会也可为赴美投资中国企业在美国法律和政策咨询等方面提供更多支持，不断提高投资自由化和便利化水平]

　　11月10日，《外国投资风险评估现代化法案（FIRRMA）》试点计划（PilotProgram）（下称“该计划”）正式实施，标志着扩展版的美国外资完全审查法案正式运行。FIRRMA于8月13日经美国总统特朗普签署并正式立法，该计划是美国财政部10月10日发布的与FIRRMA配套的两套实施细则（暂行），将于2020年3月5日由FIRRMA最终细则替代。

　　为有效平衡引进外资与国家安全，美国一再凭借美国外国投资委员会（CFIUS）加大外资审查力度。近些年尤其是特朗普上台后，美国继续加大外资安全审查力度，并起到有效审查外资并购和维护美所谓“国家安全”的政策效果。然而，美国当局对2007年通过的《外国投资与国家安全法（FINSA）》仍不甚满意，尤其在人员编制、经费保障、工作流程和网络平台等四个方面，希望完善现有外资安全审查法案以更“现代化”。为此，经过司法程序，美国相对“仓促”地通过FIRRMA法案，回应了“现代化”的关切，使CFIUS更有效率，更重要的是，扩大了CFIUS审查权限，使美国外资安全审查体系更加完善和高效。

　　该计划主要内容和核心要点包括：其一，界定强制申报的外国企业类型。一类是被定义为控制性交易的外国投资者，即控制试点计划美国企业的外国投资者；另一类是三种特定情况下的外国投资者，即从试点计划美国企业涉及的关键技术中获得实质性的非公开技术信息、从试点计划美国企业董事会或同等实体中获得成员资格或观察员权利（包括提名权）以及参与试点计划美国企业相关关键技术实质决策阶段。

　　其二，扩大“关键技术”范围。在FIRRMA“涵盖交易”要求的全部“关键技术”基础上，FIRRMA试点计划对“关键技术”作出界定并继续扩大范围，一方面，是符合美国《国际武器规制条例》（ITAR）和美国核能委员会（NEC）相关规定及其他有关药剂和毒素规定的“关键技术”；另一方面，范围扩展至《2018年出口管制改革法案》（EAR）中涵盖的新兴技术和基础技术，目前暂未公布具体细节。

　　其三，明确强制申报规定。涉及试点计划的交易方必须在交割前45天向CFIUS提交申报，CFIUS将在收到申报30天内批准交易或展开更全面的调查，强制申报材料是不超过5页纸的声明（Declaration），或者是完整版的通知（Notice）。若交易方未进行申报，将面临最高金额与交易拟议额相同的民事罚款。

　　其四，界定试点计划行业。包括半导体、飞机、航空、导弹、坦克、电子计算机等在内的27个行业，以及交易方利用27个行业中的关键技术服务其他企业，上述两种情况都属于试点计划行业应纳入强制申报的范畴。

　　客观地讲，美国对外资监管水平已处全球较高层次。一方面，起步较早，CFIUS成立于1975年，外资安全审查司法实践经验十分丰富；另一方面，监管水平较高，法律基础、运行机制等制度体系一直在不断完善，对外资并购审查效率和能力也不断提高。

　　但是，作为国内法，FIRRMA及其试点计划，在维护美国家安全的同时，对全球投资者赴美投资并购尤其是中国赴美投资企业影响深远。

　　首先，将导致赴美投资企业继续遭受经济损失，并将受到更严苛的外资安全审查。从CFIUS公开数据看，2005~2014年，CFIUS收到并审查交易达1095宗，涉及40多个国家；2018年5月，美国外交关系协会（CFR）报告表明，2017年向CFIUS提交交易文件的外企已从2009年的65家攀升至240家。

　　以中国企业蚂蚁金服并购速汇金（MoneyGram）案为例，蚂蚁金服遭受支付“反向分手费”3000万美元的直接损失，前期运营费、机会成本等其他成本更高。按照FIRRMA试点计划，涵盖交易企业既面临审查期限延长、审查领域和行业拓宽的挑战，也将面临罚金大幅提高、向CFIUS缴纳审查费的直接成本压力。

　　其次，将导致美盟友和其他经济体“仿效”，并将进一步破坏全球投资贸易正常秩序。近两年，在贸易保护主义和单边主义阴霾下，德、法等美国盟友甚至欧盟都有加强外资安全审查趋势，并将在评估方法、流程设计和法理依据等方面跟随美国。2017年7月，德国正式颁布修订的《对外经济条例》；2018年2月，法国政府拒绝将其在图卢兹机场股份出售给中国企业；2017年9月，欧盟委员会发布《欧盟外国直接投资审查法律框架草案》，提出在欧盟层面强化对并购和外国投资审查的相关立法建议。

　　同时，FIRRMA法案试点计划体现了美国对FIRRMA细化实施的总体方向，既通过详细列明纳入强制审查的27个行业扩展审查范围，也扩大了CFIUS审查权限，或将导致全球主要经济体在外资安全审查立法、运行机制等相关规则上展开激烈竞争，不利于全球投资并购自由化和便利化。

　　最后，将倒逼中国企业主动作为，并迫使中国政府加快相关立法进程。虽然FIRRMA法案及其试点计划将继续对中国企业赴美投资构成潜在威胁和增加额外交易成本，但中国企业仍要将美国市场作为最重要的目标市场。毕竟，美国市场化程度高、营商环境好，且有先进的高精尖技术和成熟的管理经验，说到底，就是美国市场仍具有获得短期盈利或长期竞争力的巨大利益诱惑。

　　因此，中国企业不应因噎废食，不要因美国外资安全审查收紧而放弃赴美投资，而要先通过专业的中介机构做好前期功课，进而把握先机和主动权。同时，中国政府应加快外资安全审查专门立法进程，政府和行业协会也可为赴美投资中国企业在美国法律和政策咨询等方面提供更多支持，不断提高投资自由化和便利化水平。

　　（胡振虎系财政部国际财经中心研究员、博士后，贾英姿系财政部国际财经中心博士后）

责任编辑：李锋