邹佳铭：刑辩律师的是与非（下）

　　文/新浪财经意见领袖专栏作家 邹佳铭

　　中国恢复法治建设40多年，律师队伍得到了蓬勃发展。但是律师职业在中国依然是一个没有历史传承，理念舶来于西方，随着中国经济发展和法治建设逐步成长的职业。尤其是刑辩律师，受司法生态环境的影响更甚，长成了它独有的样子。但是，刑辩律师是什么？在中国社会和律师职业内部可能都没达成共识。但是，只有社会有共识，才有让刑辩律师健康成长的环境，这对于才蹒跚起步的律师行业而言，尤为重要。

　　罗马皇帝列奥和安德米的信中说到：“那些消解诉讼中产生的疑问，并以其常在公共和私人事务中进行辩护，帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲、手持剑盾好战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗！” 这段千年前的声音至今读来仍是振聋发聩、引人深思。辩护律师如果是战士，为谁而战？

　　刑辩律师不是法庭的演说家

　　社会大众对刑辩律师的认识大多停留在口若悬河、侃侃而谈的形象，但是，真正进入到这个行业或者听过庭审的人都知道，中国的刑事审判并不是完全的对抗制，不存在英美法庭中最精彩的交叉询问程序，公诉人出示书面材料举证占据了庭审的大部分时间，整个庭审大多是琐碎、繁琐的，最有对抗性的就在法庭辩论阶段。

　　在质证阶段，证人很少出庭，律师经常陷入无人可问、说话受限的受掣肘境地，很多问题只能集中在法庭辩论阶段解决。但是，由于质证中留下的问题太多，有的案件还会在庭审过程中产生新的问题，这就容易使得辩论成为关于事实、法律、程序、情绪等的总爆发，如果辩护律师没有很好的控制能力，就会偏离案件本身，成了辩护律师的个人秀。

　　辩护律师的职责决定了他不是通过展示个人魅力，获得听众认可的演说家，而是说服法官，为当事人争取最好结果的辩护人。要清醒地认识到，辩论最终是说给法官听的。听众席上的旁听者和专业的法官是有区别的，前者（尤其是家属）更喜欢激烈、绝对的言词和充满力量的句子，后者更关注案件事实的本身，希望听到的是观点明确、论证有利、逻辑清晰的辩论，有助于他（她）全面、客观地把握案件，做出公正的判决。这就是中国古话所说的“外行看热闹，内行看门道。”

　　那么，辩护律师在法庭上应当怎样履行自己的职责？首先，应明确通过庭审，辩护律师要实现的目标是什么。那就是通过证据构建一个对被告人最有利的案件事实，并在此基础上说服法官适用对被告人最有利的法律，从而获得最好的结果。那么，庭审辩护的重点在于事实和法律。

　　在英美国家，法庭审理主要是通过交叉询问构建案件事实，交叉询问就像是一场猫捉老鼠的游戏，律师通过询问对方证人，找出证言的漏洞，让陪审团不采信对被告人不利的证言，从而建构对被告人有利的事实。在这个过程中，辩护律师需要对证人的情绪、相关的信息有高度的敏锐性、快速的反应能力，以及对询问节奏的把控和进退有度的能力，这个环节集中体现了辩护的艺术。这样一个舞台，为辩护律师的能力和个性展示提供了巨大的空间。某种程度上可以说，辩护律师是庭审中最耀眼的明星。

　　在中国的刑事法庭，辩护律师在法庭辩论阶段如果不能紧扣事实和法律，在案外空间指点江山、针砭时弊，庭审很容易演变成控辩双方为了赢而漫无边际的争论，这就偏离了解决问题的方向。当然，我们并不否认在任何诉讼中控辩双方都想赢，问题是，以什么定输赢？如果争论的是案件事实和法律之外的宏大问题，或者引申出来的问题，法庭也许不关心，也许无法解决，这种争论就是无意义的。但是，如果辩护律师辩论的方向错了，丧失的就是仅有一次通过公开说理，可能影响案件结果，决定当事人命运的机会。

　　其实，即使在英美国家的法庭，辩护律师精彩的表现，首先得益于对抗制提供的辩护律师较大的发挥空间，其次是庭前充分的准备，而不是信口开河的夸夸而谈。辩护律师不是法庭的演说家，而是台下深根细作的工匠，法庭上的光芒只不过是多年台下默默打磨的结果。成功的辩护其实不需要过多的语言修饰，而是台下充分准备和思考之后，庭上自然呈现出来的诚实、客观、节制有度。美国大律师路易斯•尼察说：“充分准备的过程就是不断探索的过程，它是出庭辩护最重要的部分，所有其他特征—如即席演说、奔放的热情、丰富的想象、巧妙的措施、灵活的表情，所有这些都是卫星，它们围绕着同一个太阳旋转，这个太阳就是充分准备。”

　　当然，这并不是说辩护律师不能有情绪表达，区别在于激情的表达是自然流露，还是为了取悦听众。还有一个就是度的问题，好的辩护应该理性而有节制，始终立足于事实和法律，不能让激情凌驾其上，更不能让任何表演成分损害当事人的利益。坐在审判席上的法官是一个具有职业理性的人，他（她）希望听到，并能帮助他（她）解决问题的不是宣泄和声讨，而是说理和论证。哪些话该说、该说的话说到什么度，同样的内容如何说才能让人接受，是辩护律师需要在职业生涯中不断修炼的专业素养，也是刑事辩护的艺术。

　　所以，另一位美国律师莫尔•卡茨说：“绝招不是那些穿时髦、漂亮衣服的人，也不是了不起的大演员，不是了不起的会做戏的律师。绝招是那些像小学生做家庭作业一般细心的律师，那些十分冷静地走进法庭辩护办案的人。”辩护律师在庭上的光芒，来自于他（她）发自内心的责任、专业和理性。

　　刑辩律师是法律的听诊器

　　美国有个关于律师的经典笑话：一个刚执业的年轻律师很兴奋，定做了一件律师袍，试穿的时候发现没有插手的口袋，就问裁缝。裁缝不紧不慢地说：“哪有律师把手放在自己口袋的，他们都把手伸到别人的口袋里啊！”其实，律师以自己的专业知识提供服务，获取报酬，本身没什么错。问题在于，律师职业有其特殊性，尤其是刑辩律师，事关人的生命和自由，个人权利高于金钱。所以，刑事辩护发展出一套相对完善的职业伦理，尽量避免商业利益的操控。

　　也正是基于此，现代各国基本都有法律援助制度，美国更是有较为完善的公设律师制度，国家为贫困被告提供免费的律师服务，保证每一个人都享有获得律师帮助的基本权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”这是受到刑事指控的被告人享有的最低限度的保证之一。所以，刑事辩护不是一桩生意，为受到指控的每个被告人提供法律帮助，是国家的基本义务，也是律师的社会责任。

　　从辩护律师提供的专业服务而言，它是一种基于个案具体情况产生的，看不见、摸不着的智力成果，很难有一套客观的标准来评判。一个案件的辩护策略，需要综合考虑当事人的需求、案件的具体情况、以及外在的种种影响，其中还夹杂着律师个人的倾向，这是主观和具体的，所以辩护律师服务质量的把控，更多的依靠个人的责任、专业度和自觉。

　　尤其在刑事诉讼中，在孤立无援的情况下，当事人对律师的期待，不仅是法律服务，还有情感交流。如果仅从商业利益考量，时间和人力成本最小化，才能让商业收益最大化。但是，犯罪嫌疑人和被告人也是有血有肉、活生生的人，应当在力所能及的范围内，让他（她）感受到人性的关怀和温暖。所以，辩护律师不是商人。

　　那么，刑辩律师是什么？听诊器被认为是19世纪最重要的医学发明之一。北京大学第三医院的薄世宁医生说，如果医生不带上听诊器到患者床头说说话，就不会理解听诊器曾经是最重要的提升医患关系的设备，用听诊器是用行为去传达医生的关切，并说到：“医学的本质是带上科学的面具表达关怀和仁慈。”

　　医学和法律有很多共通之处，前者医治的是个人身体的病症，后者医治的是社会的病症。从打击犯罪的角度而言，辩护律师并不是必不可少的，反而是一种阻碍，因为个人权利和社会安全之间始终存在紧张关系，律师在维护个人权利的同时，不可避免地影响打击犯罪的效率，并对社会安全造成隐患。

　　所以，现代意义的律师是近现代资产阶级革命的胜利果实之一，它以保障人权、体现司法民主和法治精神为基本价值。只有在这种价值取向之下，犯罪嫌疑人和被告人才被看作成和我们一样有血有肉，更是有尊严的人。在被指控犯罪的情况下，除了提供法律帮助，还要让他（她）们感受到人性的温暖。套用以上医学的逻辑，辩护律师就像是法律的听诊器，通过他（她）表达对社会脱轨者的关怀和仁慈，展现一个社会的文明和宽容。

　　所以，辩护律师不居庙堂之高，难以担当正义和道义之责；虽居江湖之远，但不是唯利之徒，他（她）是当事人权利的守护者。即使中国刑事辩护成功率一直在低位徘徊，也无法抹去他（她）们在中国法治道路上的足迹。美国特鲁多医生的墓志铭也许应当是我们刑辩律师的真实写照：“有时，去治愈；常常，去帮助；总是，去安慰。”

相关阅读：邹佳铭：刑辩律师的是与非（上）    

邹佳铭：刑辩律师的是与非（中）

　　(本文作者介绍：北京和昶律师事务所是一家以刑事辩护和刑事风险防控为主的专业型、研究型律师事务所)