邹佳铭：刑辩律师的是与非（中）

2020年02月28日20:16 作者:和昶律所

　　文/新浪财经意见领袖专栏作家邹佳铭（北京和昶律师事务所主任律师）

　　中国恢复法治建设40多年，律师队伍得到了蓬勃发展。但是律师职业在中国依然是一个没有历史传承，理念舶来于西方，随着中国经济发展和法治建设逐步成长的职业。尤其是刑辩律师，受司法生态环境的影响更甚，长成了它独有的样子。但是，刑辩律师是什么？在中国社会和律师职业内部可能都没达成共识。但是，只有社会有共识，才有让刑辩律师健康成长的环境，这对于才蹒跚起步的律师行业而言，尤为重要。

　　罗马皇帝列奥和安德米的信中说到：“那些消解诉讼中产生的疑问，并以其常在公共和私人事务中进行辩护，帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲、手持剑盾好战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗！” 这段千年前的声音至今读来仍是振聋发聩、引人深思。辩护律师如果是战士，为谁而战？

　　刑辩律师不是当事人命运的拯救者

　　当一个人面临自由或生命处罚危险时，一个专业、尽责的辩护律师无疑是重要的。但是这并不是说，辩护律师就是一个执剑江湖的侠士，拯救当事人于水生火热之中。一个案件能够得到对被告人而言最好的结果，需要的是天时、地利、人和。即使在法治相对成熟的美国，人们耳熟能详的辛普森案中，辛普森能够全身而退，也是如此。

　　从“天时”而说，美国注重人权保障的司法系统和对抗制的刑事诉讼制度，为辩护律师打破控方证据链条，摧毁定罪根据提供了最有利的条件；从“地利”而言，相对中立和专业的日本裔伊藤法官，黑人侦探福尔曼一系列带有强烈种族歧视的言行、侦查中的违规行为，以及检察官掌握的是存在程序瑕疵的血手套、血袜子、DNA检测记录等间接证据，为辩护律师提供了可乘之机；从“人和”而言，史上最强大的律师“梦之队”，从种族歧视这个美国社会敏感点入手，从结果来看，无疑是一个正确的策略。而且律师和当事人之间、律师相互之间的配合，也是堪称典范。三者缺一不可，辩护律师只不过是看得见的，在法庭上最亮眼的一道风景而已。

　　艾伦·德肖维茨教授是辛普森案的主辩律师，他说：“在这类案件中，代理人的专业素质只占全部案件有关要素的10%。这就像主刀外科医生做手术一样，病人有没有得癌症，比你的医生医术如何重要得多。同样，你干没干，你是否杀了人，比你的律师是谁重要得多。有人鼓吹一种神话，说金钱加上精明能干的律师，就可以变有罪为无罪，但这种情况极少发生。”所以，与其说辩护律师牌技高，不如庆幸我们拿了一手好牌。

　　宏观来看，抛开各国法治化进程的区别，以成文法判案的国家，与判例法国家就有不同；抛开法律规定不同，法律文化观念、无形的政策都会影响法律制度的实施。微观而言，承办案件的侦查人员、检察官和法官的个人素质和价值观念，都在一定程度上影响一个案件的结果。

　　从技术层面而言，一个人如果处于被指控犯罪的境地，最终的命运主要取决于两个方面：一方面，他（她）是否真的做了指控的犯罪，或者是侦查机关是否具备条件收集到足够的证据证明他（她）做了指控的犯罪。一个好的辩护律师，是利用控方证据的漏洞，从对被告人有利的角度构建事实，而不能力挽狂澜，完全推翻证据指向的事实。

　　另一方面，在成文法国家，如何理解和适用法律，是容易产生分歧的。如果对于被告人做了指控的事实没有争议，争议点在于根据法律是不是构成犯罪，这就更多地考验一个律师的专业功力。好的辩护律师能够充分领会法条背后的精神，建构罪名的精准模型，并与具体的案件事实相对照，有说服力地说服法官接受他（她）不构成犯罪或罪轻的辩护观点。

　　当然，以上纯粹是以事实和法律为框架的分析，现实中的案件，除了之前提到的宏观和微观因素，还是在种种看不见却无时不在的利益博弈中完成的。从形式上而言，法官决定被告人的命运，如果还原一纸判决背后各种复杂力量，辩护律师绝对是不能忽略的，但也绝对不是最重要的。

　　好的辩护律师，也许就是竭尽所能地避免了坏的结果。当案件结果好时，不必高抬自己，这里当然有辩护律师的功劳，不过更应该庆幸的是运气；当案件结果不好时，也不必过分自责，辩护律师没有重要到能左右一个案件的结果，否则就会把自己当做当车的螳臂。辩护律师的武器，是在法庭上摆事实、讲道理，但是案件不是在真空中裁判，总有一些我们无法把控的东西。“不求尽如人意，但求无愧我心”，可能是刑辩律师最好的职业姿态。

　　刑辩律师是当事人的法律顾问

　　从职责而言，辩护律师要维护当事人的合法权益，帮他（她）争取一个无罪或罪轻的结果。辩护律师和当事人在这种目标下而言，是完全一致的。但是，辩护律师毕竟是刑事诉讼中的一个机制，解决的是在刑事追诉过程中，控辩双方力量过于悬殊，为犯罪嫌疑人或被告人提供法律帮助的角色。如果刑事诉讼是一场关于被告人是否应判定有罪的游戏，当然必须有游戏规则。否则，要不是社会秩序没有保障，要不是个人权利受损。

　　在这场游戏中，侦查机关不能为了把一个人送进、监狱而实施暴力、引诱、欺骗等手段，辩护律师也不能为了解救当事人于困境，伪造证据，或者在明知证据是伪造的情况下，提交法庭。当然，在这种情况下，可以劝说他的当事人或家属不能伪造或提交虚假的证据，如果劝说无效，也不能举报他的当事人。这是因为当事人和辩护律师之间的信任，是整个辩护制度的根基。为了维系这一基础，法律赋予辩护律师保密的义务，即使由此损害了公正，这也是法治必须付出的代价。

　　当事人与辩护律师之间是一种什么关系？几年前，因为李庄案广为争议的辩护律师是否有独立辩护权的问题，实质就是如何看待当事人和辩护律师之间的关系。所谓的独立辩护权理论，来自于德国，是将辩护律师作为诉讼中独立于当事人的一个主体，从而让其担负维护国家利益的职责，本质上是否定其社会属性，让当事人个人利益服从国家利益。但是，辩护律师的法定职责是维护当事人权益，基于当事人的委托，在整个刑事诉讼过程中，根据案件的事实、法律的规定、当事人的需求和目标，提供客观、专业的意见，本质上就是提供专业法律服务的顾问。这就是说，在属于当事人特定处置权的问题上，辩护律师不能违背当事人的意愿，代替他做出个人的选择。

　　如果当事人不认罪，辩护律师不能做罪轻辩护；如果当事人认罪，辩护律师不能做无罪辩护。辩护律师应当在庭前和当事人做充分沟通，不能达成一致意见的情况下，应当以当事人意见为准。辩护律师如果不能接受当事人意见，可以辞去委托，但是不能当庭一再劝说当事人改变决定，这在中国的刑事法庭并不是奇闻。

　　在委托代理关系下，辩护律师的一切权利来源于当事人，决策也是以当事人的利益为基准，并尊重当事人的决定。所以，美国律师哈罗德·伯曼说：“真正伟大的律师必须是一个明智的顾问，当各种各样的人由于各种各样的生活危机而迫切需要听取法律方面的意见时，他能为这些人提供冷静的分析与建议。”

　　在中国，社会大众对律师职业还没有一个正确的认识，辩护律师是身处看守所的犯罪嫌疑人或被告人与外部世界发生联系的唯一通道，当事人和家属都会对律师提出过高的期待。比如，让律师告诉当事人如何陈述事实，甚至要求律师固定频次的会见，转交信件等。辩护律师不可能知道案件真相，所以他（她）能告诉当事人的是不同的情形对案件定罪量刑的影响，但他不能帮助当事人编织事实。当然，法律保护当事人与辩护律师的自由交流，不能干涉他们交流的内容。辩护律师如何平衡职责和道义的冲突，则交由律师职业伦理解决，刑罚不能任意干涉。

　　对于家属提出来多次会见，或带信物等要求，不仅是合理的，也是人之常情。但是，问题出在我国的羁押制度。在承认无罪推定原则的前提下，既然在判决生效之前，犯罪嫌疑人和被告人是一个无罪的人，就应当保证他（她）被探视、自由通信的基本人权。如果家属能够探视，这些需求就自然满足了，不需要假律师之手。

　　再退一步讲，既然被判有罪的服刑犯可以被探视和与家属通电话、自由通信，为什么没被判有罪的未决犯反而不行？当然，家属与当事人会见，可能影响案件侦查，如果家属干扰办案、伪造证据，刑法对此已有处罚措施应对。因噎废食，禁止犯罪嫌疑人和被告人与家属的会见和自由联系，是与人权保障原则相违背的。把犯罪嫌疑人和被告人作为人对待，是司法文明的起点。只有保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权，辩护律师和当事人之间的关系，才能真正“桥归桥，路归路”，让辩护律师作为当事人的法律顾问，履行法定职责。