“抢帽子”交易的刑法规制

　　文/新浪财经意见领袖（微信公众号kopleader）专栏作家 周浩

　　“抢帽子”交易，也称“抢先”交易，通常是指行为人“先买入股票、再公开推荐、后迅速抛出、最终获取利益”。2018年7月12日，最高人民检察院第十批指导性案例公布了3起金融犯罪案例，明确新型金融犯罪适用标准，其中“抢帽子”交易手段便被列入其中。

　　一、“抢帽子”交易的认定

　　朱某原系一证券营业部证券经纪人，上海电视台第一财经频道《谈股论金》节目特邀嘉宾。2013年2月1日至2014年8月26日，朱某在任证券经纪人期间，多次在其担任特邀嘉宾的电视节目播出前， 使用实际控制的3个证券账户（开户人为朱某的父母及祖母），预先买入“利源精制”“万马股份”等15只股票，并于当日或次日在“谈股论金”电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等（上述信息无欺诈性内容）方式，对其预先买入的上述15只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目在上海电视台首播后1至2 个交易日内抛售相关股票，非法获利75.48 万余元。

　　朱某隐瞒持股事实，凭借电视节目嘉宾身份，公开提出建议或者预测，待节目播出后的1-2个交易日内再抛售相关股票获利的行为，被认定为典型的“抢帽子”交易。实际上，此类“抢帽子”交易的认定，参考的是中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》关于“抢帽子交易操纵”的规定。

　　《证券法》第七十七条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（1）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他手段操纵证券市场。”2007年，证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》，进一步明确《证券法》第七十七条规定的“其他操纵证券市场的手段”，包括蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等五类市场操纵行为。其中，“抢帽子”交易，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

　　显然，证券系统内部已将“抢帽子”交易认定为操纵证券市场的其他手段。行为人隐瞒自己持股事实，却以公开荐股的方式引诱他人进行证券交易，因其具有一定的专业知识、社会地位、工作性质，能够影响证券交易数量或者证券交易价格。据此，认定“抢帽子”交易行为，主要在于三点：一是，公开荐股的欺诈性。证券分析人员通过媒体、电视等公开渠道做出某只股票的投资预测或者建议。荐股的欺诈性不限于推荐或者预测内容的欺诈，还表现在证券分析人员隐瞒事先买入股票，诱导投资者跟随买入的情形；二是，犯罪主体的特殊性。“抢帽子”交易犯罪主体限于“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”；三是，获取非法利益的必要性。证券分析人员诱导投资者跟随建议买入股票，目的在于卖出事先持有的股票进而获取利益。

　　二、“以其他方法操纵证券市场”的理解

　　《刑法》第一百八十二条规定的操纵证券市场罪，完全照搬《证券法》第七十七条之规定。导致的后果是，“其他操纵证券市场的手段”当作何理解。“抢帽子”交易能否被解释为“以其他手段操纵证券市场”，是否构成操纵证券市场罪问题的争议，主要集中于此，亦即《刑法》第一百八十二条“兜底条款”的适用。

　　不同于证券法规，“其他手段”作为刑法上的“兜底条款”，认定起来应当更加严格，需要满足同质性解释规则。进言之，同质性解释规则，要求被解释的行为同刑法前款已经明确列示的行为具有同质性。正如何荣功教授所说，同质性要求综合考量这几个方面：行为造成的危害后果；行为本身的危险性程度；行为和危害结果间发生的盖然性程度；行为和危害结果之间是否介入其他因素，以及介入因素对结果发生原因力的大小；行为在社会上发生的普遍程度等。具体到“抢帽子”交易案中，其同《刑法》第182条第1款前3项之规定须具有类似的行为样态、危害后果，即行为样态具有欺诈性、行为结果能够影响证券交易数量和交易价格。

　　综合来看，“抢帽子”交易，通过隐瞒持股事实，再加上公开荐股，引诱投资者跟随投资建议购入股票，能够引起证券交易数量或者交易价格的变化，随之进行抛售获取利益，扰乱了正常的证券行情。比如，知名证券节目嘉宾或者证券平台大V的公开荐股，对于公众、交易行情的影响力，后果可想而知。虽然这种公开评价、预测或者推介存在真实性，但是其出于抛售获利的目的，事先隐瞒持股事实，造成投资者的错误认识，同样构成行为样态的欺诈性。此外，此类交易导致的结果危害性与《刑法》第182条第1款明示的前3项规定毫无异议，均会影响证券交易数量或者交易价格。既然如此，“抢帽子”交易当被理解为“以其他方法操纵证券市场”。

　　三、贯彻罪刑法定，需再细化证券法规

　　罪刑法定，要求的是行为类型的法定，也即行为类型的明确性。事实上，“兜底条款”中的“其他手段”冲击的正是罪刑法定的明确性要求。只是，出于立法技术的局限性以及社会生活的复杂性，“兜底条款”此类缺乏明确性的立法用语依旧大量存在。

　　如上所述，“兜底条款”的适用，需要严格限制，否则罪刑法定不过是一句空话。需要注意的是，操纵证券市场罪的认定，存在适用双重“兜底条款”的情形：其一，《刑法》第一百八十二条规定的“其他操纵证券市场的手段”；其二，《证券法》第七十七条规定的“以其他手段操纵证券市场”。对于“兜底条款”的解释，最终适用的依据是证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》。“抢帽子”交易案，被认定为操纵证券市场罪备受诟病也在于此。有说法指出，证监会发布的内部指引，没有向社会公开，不具有法律效力。

　　交易手段的纷繁多样，能够繁荣市场经济。行政法规尚未规制的新型交易行为，刑法作为最后手段的保障法不宜率先加以规制。事实上，刑法的谦抑性，目的在于保障行政法、民法规范的秩序。既然行政法规范都尚未明确的违法类型，刑法又该如何保障？这是本案需要引思的地方。

　　2003年，德国联邦最高法院首次判决“抢帽子交易”属于市场操纵行为，确立了审判“抢帽子交易”案件的指导原则。联邦最高法院认为，行为人发出投资建议，其目的在于诱使其它市场参与人作出相应的交易行为，对股价产生波动，以便行为人通过期待的股价影响，获取经济上的利益，可以推定为《交易所法》第88条第2项以及《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第2项意义上的“交易所行情和市场价格操纵”的其他市场操纵行为。即使，根据专业判断，行为人作出的推荐是合理的，这种交易行为同样是禁止的“交易所行情和市场价格操纵”。

　　从法律性质上来说，德国联邦最高法院给出了明确的意见，即“抢帽子”交易是其他市场操纵行为。这对于我们认清“抢帽子”交易的本质具有借鉴意义。除此之外，德国《有价证券交易法》同我国《证券法》规定类似，运用列举+概括的立法模式，使用概括性用语“其他市场操纵行为”。只是，德国《有价证券交易法》明确授权德国联邦行政机关可以通过法规命令就市场操纵禁令的相关事项颁布详细规定。授权行政机关细化证券法规的禁止行为，这种立法细节是需要给予注意的。行政法规、行政命令明确的不法行为，使得不法类型在行政法规范秩序内受到了否定。《刑法》再次对其进行规制便不存在越轨之说，与之相反，罪刑法定的明确性要求还会得到贯彻。

　　(本文作者介绍：执业于北京市炜衡律师事务所，聚焦于互联网金融方面的刑事风险。)