高管们当心了！你以为信披违规是谁的责任？

　　文/新浪财经意见领袖（微信公众号kopleader）专栏作家 余本军  胡瑞瑞

　　董监高事应知悉相关的法律法规，遵守规则。董监高应保证足够的时间和精力参与上市公司事务，保证上市公司信息披露的真实、准确、完整等。

高管们当心了！你以为信披违规是谁的责任？

　　婚姻围城的内外各有各的期待，证监会的大门却从不乏仰慕者的参拜。排队入会时你推我攘，过会了都扶额称庆。然而过会上市后呢，有多少企业是一路高歌猛进，又有多少企业罚单不断举步维艰？信披违规事件频发的情况下，证监会近年的高额罚单频现，各上市公司以为是谁的错呢？

　　案例简介：华泽钴镍信披违规案

　　2017年7月6日，ST华泽（华泽钴镍）发布公告称，公司因涉嫌信息披露违法违规收到中国证监会行政处罚及市场禁入“事先告知书”。

　　中国证监会查明华泽钴镍存在以下违法事实：

　　（一）2013 年、2014 年及 2015 年上半年华泽钴镍未及时披露、且未在相关年报中披露关联方非经营性占用资金及相关的关联交易情况。

　　（二）华泽钴镍将无效票据入账，2013 年年报、2014 年年报和 2015 年半年报存在虚假记载。

　　（三）华泽钴镍 2015 年为及时披露、且未在 2015 年年报中披露星王集团与陕西华泽签订代付新材料项目建设款合同及华泽钴镍为星王集团融资提供担保的情况。      

　　（四）华泽钴镍 2015 年未及时披露、且未在 2015 年年报中披露华泽钴镍为王涛向山东黄河三角洲产业投资基金合伙企业（有限合伙） 以下简称三角洲基金）借款 3500 万元提供担保的情况。

　　（五）华泽钴镍未在2015年年报中披露华泽钴镍、陕西华泽、王涛、王辉共同向张鹏程借款事项。

　　华泽钴镍董事、监事、高级管理人员涉嫌违反《证券法》第六十八条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述情形。

　　王涛为华泽钴镍实际控制人之一，担任华泽钴镍董事长、董事和星王集团的

　　经理、监事；王应虎担任华泽钴镍副董事长和星王集团的法定代表人、执行董事；郭立红担任华泽钴镍副总经理兼财务总监；王辉为华泽钴镍第一大股东，担任董事；芦丽娜担任华泽钴镍监事并在星王集团负责融资工作；赵强作为华泽钴镍分管采购、销售和贸易的副总经理；以上诸高管多次在审议华泽钴镍涉案定期报告的董事会书面确认意见书上签字同意，是对信息披露违法行为负责的直接责任人员和其他直接责任人员。

　　故而证监会认为，无证据表明其董事、监事、高管在上述事项中尽到勤勉尽责的法定义务。最终，证监会根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，以及《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，决定：

　　1、对华泽钴镍责令改正，给予警告并处60万元罚款；

　　2、对王涛给予警告，并处以90万元的罚款，其中作为直接负责的主管人员罚款 30 万元，作为实际控制人罚款60万元；

　　3、对王应虎、郭立红、王辉给予警告，并处30万元罚款；

　　4、对芦丽娜、赵强给予警告，并处20万元罚款……

　　此外，鉴于华泽钴镍涉及多项信息披露违法行为，涉案金额巨大，情节严重，严重侵害了华泽钴镍投资者的合法权益，王涛、王应虎、郭立红作为华泽钴镍违法行为直接负责的主管人员，证监会依法对王涛采取终身证券市场禁入措施，并拟对王应虎、郭立红采取10年证券市场禁入措施。

　　案例解析：董监高的勤勉义务

　　董事、高级管理人员、监事有保证上市公司信息披露真实、准确、完整的义务，也就是这三类人员的勤勉尽责义务。董事、高级管理人员、监事在上市公司中有相当重要的地位，为了更好地保障上市公司的合规运作，有必要对这三类人员的勤勉义务作更详尽的分析和探讨，在结合本案的基础上，将从勤勉义务的含义、内容、判断标准、违反勤勉义务应承担的责任这四个角度进行阐述。

　　（一）勤勉义务的含义

　　在理论界看来，对勤勉义务含义的界定，因法系的不同故对之概念的理解也是不尽相同：在大陆法系国家，勤勉义务被称为“善良管理人的注意义务”，简称善管义务；而在英美法系国家，勤勉义务被称为“注意义务（duty of care）”、“勤勉、注意和技能义务”、“注意和技能义务”。

　　之所以会有概念上的差异化，除了法系之间的差别外，还与两大法系对勤勉义务来源的看法不同相关，大陆法系国家普遍认为勤勉义务的来源是基于委任关系，董事、高级管理人员、监事是公司的受托人，他们的权利来源是公司的委任，所以公司与董监高之间是委任关系；在英美法系国家看来，董事的勤勉义务是基于代理与信托关系，代理制度发展于企业经营权与所有权分离、企业财产管理与财产所有分离，无论公司或个人，均可借助代理人为各种法律行为，董事即为公司法人的代理人。

　　信托制度起源于英国，它是一种替人管理财产或物的一种财产管理制度，受托人对受托财产享有名义上的所有权，受托人以受托财产为中心，为受益人谋求利益，具体到董事勤勉义务来说就是董事与股东之间是信托关系，董事基于股东的信任而对公司财产和经营活动进行管理，对公司财产享有名义上的所有权，为股东、公司谋求利益。就我国而言，被普遍接受的是大陆法系国家的委任关系说，将勤勉义务概括为：董事在管理公司事务过程中负有运用自己的知识、经验、技能和勤勉并且使之达到法律所要求的标准的义务。

　　从立法角度来看，勤勉义务在我国相关的法律法规中有体现，就上市公司角度而言：在基本法律层面，主要体现在《公司法》《证券法》《破产法》等法律条文中，例如《公司法》第一百四十八条规定‘董事、高级管理人员、监事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务’；在证监会层面，主要体现在《证券法》第六十八条第三款和《上市公司治理准则》《上市公司章程指引（2014年修订）》，例如《上市公司章程指引（2014年修订）》第九十八条规定‘董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务’、第一百二十五条规定‘本章程第九十七条关于董事的忠实义务和第九十八条（四）-（六）关于勤勉义务的规定，同时适用于高级管理人员’、第一百三十六条‘监事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司的财产’；在证券交易所层面，主要体现在《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2012年修订）》《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指导（2013年修订）》，例如《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指导（2013年修订）》第二十六条规定‘董事应积极履行对公司的勤勉义务，从公司和全体股东最佳利益出发，对上市公司待决策事项可能产生的风险和收益做出审慎判断和决策，不得仅以对公司业务不熟悉或者对相关事项不了解为由主张免除责任’。通过上述法律法规可以得出，我国对董事、高级管理人员、监事制度的勤勉义务做了较为全面的规定，并采用列举的方式对勤勉义务做了定义。

　　在本案当中，华泽钴镍的主要责任人员，他们作为该上市公司的董事、高级管理人员、监事，对公司负有勤勉义务，而他们并未履行或认真履行其勤勉义务，具体表现在未保证公司所披露的信息真实、准确、完整等，产生了危害结果，故而须承担相应的法律责任。

　　（二）勤勉义务的内容

　　勤勉义务的内容与主体相关联，就上市公司内部而言，勤勉义务的主体是公司的董事、高级管理人员、监事，这是法律法规明文规定的一种义务，由于董事、高级管理人员、监事在公司的地位和职权不相同，这三类人员的勤勉义务也就不尽相同。

　　比如董事和监事这两类主体，董事的勤勉义务更多的体现在决策程序上的尽职尽责，而监事更多的体现在监督程序上的尽职尽责，由于其职责的不同，他们的勤勉义务不尽相同。需要注意的另一个问题是，各个董事之间承担的勤勉义务也不是等同的，一方面由于其在公司中的地位、职权不同，另一方面有执行董事、非执行董事、独立董事之分。因此我们在就董事、高级管理人员、监事的勤勉义务进行责任认定的时候，要根据他们职务、地位具体分析。在本案之中，证监会对不同类型主体的勤勉义务具体分析，分别认定。

　　勤勉义务的内容也有职责紧密相关，在经营权与所有权分离的上市公司中更多的体现在董事的职责上，董事的职责一般包括经营决策和经营监督（监督其他董事或经理层等）两个方面。因此，董事勤勉义务的内容也可以分为两个方面：一是经营决策勤勉，二是经营监督勤勉。所谓经营决策勤勉，是指董事进行经营决策时应知悉、评估相关信息并谨慎决策。具体来说包括三个方面，一是信息收集，即董事应当在全面了解和知悉有关实质信息之后，才能开展有关的商业决策。

　　二是信息评估，即董事在上一步信息收集的基础上，对收集的信息进行评估、处理。三是谨慎决策，即董事完成上两个步骤之后，本着善良管理人的必要注意而行为。所谓经营监督勤勉，是指董事应当主动地对其他董事经理层以及员工等的行为实施监督。在经营监督勤勉方面，实践中大致有两种做法，一种是针对其他董事经理层以及员工存在过失或存在过失合理怀疑之后的‘事后监督’，一种是在公司内部建立能保证董事及时知悉相关信息的内部监控系统并使其履行义务，这是一种‘事前的监督’。

　　从我国目前法律规定来看，《公司法》关于董事勤勉义务的条款内容也包括决策勤勉和监督勤勉两个方面，但主要是关于董事决策勤勉的规定，例如《上市公司章程指引（2014年修订）》第九十八条关于董事勤勉义务的前五项是决策勤勉事项，最后一项“法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务”为董事监督勤勉的内容预留了一定的空间。可以看出，我国侧重于决策经营勤勉，公司董事应确保决策程序的完备性，在监督勤勉方面虽然规定了独立董事制度（后面章节有专门介绍），但是仍会有一些不完善之处。在本案之中，证监会通过对该司的董事们在上市公司信息披露、公司经营管理状况等经营决策职责来分析他们是否履行了勤勉义务。

　　（三）勤勉义务的判断标准

　　在学术界，将勤勉义务的判断标准分为三类，有“主观标准说”、“客观标准说”、“综合标准说”。“主观标准说”认为，董事在主观上按照自己的最大努力处理公司事务，诚实守信履行其勤勉义务。这种标准强调的是董事是否竭力，参照的是一个普通同类人的能力，而不强调专业水平和能力，会造成庸人董事的可能。“客观标准说”认为只有在董事履行了具有同类专业水平或者经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽到了勤勉的义务。它强调董事的专业资格和经验，并未考虑是否竭尽所能、诚实守信地履行其行为。

　　“综合标准说”，即以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有证据证明某一董事的专业知识和经验明显高于此种标准的时，应当以该董事是不是主观上按照自己最大的能力履行其义务作为衡量标准。前两种标准缺陷比较明显，第三种标准更加合适、恰当，但是这三种标准在实践中操作起来仍然有一定的困难，结合本案例来探析下证监会在此方面的实践做法。

　　首先，考虑董事、高级管理人员、监事履行其勤勉义务的可能，也就是说他们履行职责是没有超过他们的能力范围或法律法规、公司章程的限度的，但是他们未履行或未合理履行。

　　其次，在举证责任的分配上，董事、高级管理人员、监事是否履行其职责以及主观心理认定上，一般采用举证责任倒置的方式。实践中，证监会首先查明上市公司的相关合同、单据以及会议纪录等是否有董监高签字，被作为其是否知情的直接依据。如果有签字而相关董事否认知情，则需要该董事提供其不知情的证据。在本案之中，证监会对多名责任人员调查取证时，都有说明他们在相关合同、单据、会议记录等方面有签字，签字说明他们未履行勤勉义务，这时候需要董监高举证证明自己履行了相关义务，也即董监高们对其未违反勤勉义务承担举证责任。

　　（四）违反勤勉义务应承担的责任

　　董事、高级管理人员、监事在公司日常的经营管理中发挥重要作用，行使管理权和决策权，因此董监高能力的强弱、能否尽职很可能决定着公司的存亡。因此，为了使董监高发挥其应有的作用，法律法规和公司章程对其职责进行了相关的约束，同时也规定了相应的违法责任。法律责任包括民事、刑事、行政责任，这里我们主要讨论其民事责任和行政责任。

　　在民事责任方面，三个问题值得注意：民事责任的追究原则、向谁承担责任、承担责任的方式。就民事责任的追究责任原则而言，一般认为董事违反法律法规、章程的规定，其行为本身即可认定是主观的过错，这种行为既可以是作为也可以是不作为，董事违反勤勉义务采用过错责任原则；

　　董监高违反勤勉义务时一般认为应该向公司、第三人（包括股东）承担责任，公司与董事之间是委托代理关系，董事应为公司利益最大化行事；董事在滥用权力或越权时对第三人造成的损害是否要承担责任，因为董事行事代表公司，除了公司承担责任，董事是否需要承担连带责任？这时候要根据董事违反勤勉义务的限度和公司承担责任的范围限度进行综合考量，如果董事执行职务时有恶意或重大过失时，应该承担连带责任；

　　就承担责任的方式来说，我国《公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律法规、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，损害赔偿责任通常通过金钱赔偿的方式来体现，但不限于金钱，主要包括停止侵害、赔偿受损方损失、确认行为无效等。在行政责任方面，证监会依据相关的法律、法规对违反勤勉义务的相关人员作出行政处罚，依据主要有《证券法》第一百九十三条规定“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。

　　对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚”，《上市公司治理准则》第三十八条规定“董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外”

　　合规管理措施

　　（一）董监高事应知悉相关的法律法规，遵守规则

　　为了确保上市公司合法合规的健康运转，作为公司主要人员的董监高就应该对相关法律和上市规则有充分的了解，做到遵守规则、善用规则。可以采取以下几种方式提高董监高的法律法规专业知识：公司为董监高开展系统性的法律培训，邀请法学专家和专业领域的教授授课，并要求董监高就相关的法律法规做相应的分析和讨论；公司聘请法律顾问，为董监高在做相应的重大决策和程序事项上提供法律意见和建议；董监高在履行职责的过程中需要听取专业法律人士的意见或建议，他们应当能够和相关人士保持联系并获得实质性的信息；对证监会的规定和行政处罚等要实时掌握和借鉴，可以指定人士予以关注，通过信息的及时了解，避免一些不合时宜的决策。

　　通过以上措施的有效实施，可以帮助董监高了解和知悉相关的法律法规，使他们在履行职责的过程中更好的善用规则，能够避免行使了违法违规行为却不以为然的情况。另外需要注意的一点就是，当董监高发现公司出现不当行为，应立即对错误做法予以改正，不能将错就错或视而不见，对公司的不当行为坐视不管，最后仍会被证监会给予行政处罚，这值得董监高们警戒。

　　（二）董监高应保证足够的时间和精力参与上市公司事务

　　董监高是否履行勤勉义务，是可以从他们参与上市公司业务所花费的时间和相关的技能、经验来考量。上市公司的事务复杂又繁琐，需要投入一定的时间和精力参与到其中，董监高作为上市公司的重要经营管理人员，更需要有时间和精力的保障，特别是一些重要的决策经营和程序事项需要审慎周全的考证和衡量。中国证监会对董监高参与上市公司事务应保充足的时间和精力也做了相应的规定。

　　（三）查询或调查相关事宜

　　董监高审议事项和作出决策前，应通过查询或调查的方式了解和掌握有关事项。这种查询或调查的方式应是一种程序意义上的审查，但不仅仅是向提供有关事项的相关人员做口头上的查询和了解，而是一种实质上的知悉过程。一般来说，董监高审议决策事项时，相关工作人员应向他们提供完整资料、作出详细说明，谨慎考虑相关事项，考虑的因素包括：损益和风险；作价依据和作价方法；可行性和合法性；交易相对方的信用及其与上市公司的关联关系；该等事项对公司持续发展的潜在影响等事宜等。由于这些资料是专业人员作出的，出于对他们的信任，一般只进行书面的审查即可。但是如果存在明显损害公司利益，违反法律法规和公司章程的，可以要求相关人员做出进一步的解释和说明或委托第三方机关进行独立的调查等。

　　（四）董监高应保证上市公司信息披露的真实、准确、完整

　　上市公司作为公众公司，信息披露的真实、准确、完整是保障股民们知情权至关重要的一环，而董监高作为信息披露义务人，就应当积极配合上市公司信息披露工作，保证上市公司信息披露的真实、准确、完整、公平、及时、有效。而董监高是否履行了信息披露义务，取决于他们是否对应予披露的信息予以披露，是否对相关报告予以签字，签字时是否做到应有的查询或调查，所签字的文件与事实是否相符，是否对相关决策和程序事项进行了法律咨询和接受建议。

　　（五）上市公司可在章程中对董监高的勤勉义务做详细的规定

　　上市公司可以以《上海证券交易所上市公司董事选任和行为指引》为参考，该文件中相关的规定在《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引（2013年修订）》的第四章，第二十六条至第三十九条。

　　(本文作者介绍：上海澜亭律师事务所律师、高级合伙人。)