文/新浪财经意见领袖专栏作家 车宁
先是法律规定、继而司法实践，都揭示出持牌并不等于合法的道理，即使具有经营资质也应守法经营的常识理当回归。
2019年冬，正经受着出清阵痛的中国互联网金融市场再次承压。继P2P网贷、助贷之后，小贷业务似乎也遭遇“正面狙击”，但这次的源头是司法裁判。
根据某市法院相关裁定文书披露的信息，该起案件的事实并不复杂，涉及主体是平安普惠（案外人）及被认定为其关联企业的平安担保（上诉人），而被裁定为涉嫌经济犯罪而移交公安机关处理的商业行为，则是当下作为小贷业务开展主流模式的“小贷+担保”。
一石激起千层浪。裁定信息披露后，坊间议论纷纷，质疑裁定结果者有之，说机构风凉话者亦有之，甚至有不少人为“小贷+担保”的经营模式唱起挽歌。但若详细梳理前因后果及法律相关规定，会发现情况恐怕未必如此。
套用非法放贷分析框架的困惑
基于已公开的事实资料，本起案件的关键点在于：首先，这是一起作为上诉人的平安普惠与作为被上诉人的李某春之间追偿权纠纷的二审案件；其次，这是二审法院针对一审法院驳回起诉、移交公安裁定予以维持的裁定。值得注意的是，根据诉讼法律规定，该裁定已具有法律效力。
可以看到，裁定的理由也甚为简明扼要，即认为前述上诉人与案外人通过设立关联公司的方式大量放贷，以达到获取不法利益的目的，其行为涉嫌经济犯罪。
由于该裁定发布时间较为特殊，距最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷《意见》”）正式施行不过一周时间，因此市场上相关分析也多据此展开：
一方面，某些法律人士对裁定持保守乃至反对态度，其认为，非法放贷《意见》中所称的作为非法经营罪之一种的“非法放贷”的构成，与本案事实理由多有龃龉不合之处；另一方面，亦有行业人士将上述裁定视为非法放贷适用的开山案例和研究范本，过分夸大了案件的真实意义，导致市场上出现不必要的恐慌。
事实上，比对非法放贷《意见》中所规定的非法放贷构成要件，如果将案件认定为涉嫌非法放贷，那么：第一，即使作为关联主体，平安普惠与平安担保也是持牌机构，并未“超越经营范围”，那设立关联公司当然也不违法；第二，从实际利率来看，借款人对平安普惠的负债为月息0.7%，加上其他费用约20%，尚未超过24%的保护边界；若再加上对平安担保的负债，特别是裁定中并未详细列明的滞纳金及其他费用，结果则可能突破36%的红线。
但市场需要注意：一方面，非法放贷《意见》中对担保公司负债是否列入定罪量刑金额语焉不详，另一方面，只是突破36%红线自身并不能直接导致非法经营的认定，适用与否还有赖于其他要件的支持。再者，案件主要事实发生于非法放贷《意见》出台前的2015年，按照该意见的要求，要依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。而从目前已知信息来看，并没有这种请示行为的发生。
当然，若从合理性角度分析，虽然平安普惠/平安担保此次涉案的行为方式已为业界广泛接受，但也并不具有“存在即为合理”的正当性。
比如，关联企业提供的担保并未实质起到分散风险的增信作用，只不过形式上满足了2017年《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（以下简称“141号文”）发布后的监管要求。
再者，平安担保提供的担保，保的是信用贷款的偿还履约，担保的实际受益者是平安担保关联企业平安普惠，并非借款人李某春。按照所谓的“谁受益，谁承担”基本原则，担保费用也不应苛责于借款人。
就此种种，我们可以在合理性上非议，未来甚至可在非法性上处罚，但这也并不能径直得出涉嫌经济犯罪的结论。
也许只是套路贷的余波
总结前述观点，一是将本起案件套用非法放贷《意见》规范框架进行理解，多有不合之处；二是仅从合理性的质疑角度出发，并不能想当然得出违法性的结论。除此之外，本案中法院裁定并未明确提及“非法经营罪”，只是概括性地说了“涉嫌经济犯罪”，而金融领域的经济犯罪并不当然就只有非法经营罪。结合当下的社会治理形势和司法行动，也存在法院初步认为其涉嫌套路贷的可能。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部此前4月发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称“套路贷《意见》”）第3条对“套路贷”常见犯罪手法和步骤的描述并结合案件事实，可以清晰看到法律规定与本案情况的契合性：
手法之一，制造民间借贷假象。根据本条规定，犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。
本案中，平安普惠和平安担保确实是以小贷和担保名义对外宣传，因此李某春主张自己基于错误认识而签订了金额虚高的借贷协议。
手法之二，制造资金走账流水等虚假给付事实。根据本条规定，犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。
本案中，李某春借款金额为14万元，但其账户最终只汇入了贷款135，800元，另有4，200元担保公司前期服务费被直接扣除。
手法之三，恶意垒高借款金额。根据本条规定，当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，不断垒高“债务”。
至此，本案中对关联公司的强调理由浮出水面，平安担保确实代李某春偿还借款，算上利息，债务金额也可以说是“垒高”。
手法之四，软硬兼施“索债”。根据本条规定，在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。
本案中，平安担保确实以诉讼方式向李某春追索债务，而后者也多半主张了借款虚高。这样，在形式上，本案所涉事实基本满足了对套路贷的认定条件。
对于本案中法院裁定结果的做出，确实依据上述几个情况就已足够。
按照诉讼法律体系的相关规定，法院裁定终止民事案件审理，将其移送公安机关的门槛为“涉嫌”。而“涉嫌”的证明标准并不需要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的高度，只需要外观上足以引起关注与怀疑。但事实上，这种“怀疑”并没有刚性标准，仅属于司法裁判人员“自由心证”的范畴。
案件进行的未来展望
虽然本案已经移交公安机关，但从目前程序的推进来看，还没有理由认定平安普惠/平安担保的犯罪事实已经成立，这中间仍然需要公安机关的侦查、检查机关的公诉以及法院的裁判，仍需要案件事实的进一步调查和证据材料的进一步收集。
再者，套路贷并非一种罪名。按照国际通行也被我国认可的“罪刑法定”原则，犯罪行为的界定、构成及刑罚处罚的种类、幅度，均应事先由立法机关以刑法加以规定，行政机关和司法机关不能自立依据定罪量刑。
因此，套路贷《通知》本身并没有创造一类叫做“套路贷”的新罪名，且该《通知》在第1条对套路贷概念的界定时，也明确其为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”而没有仅局限于犯罪。同时，在第4条中要求根据其行为事实再分别施以诈骗罪等刑罚。
据此，就要求在套路贷经济犯罪案件中，一方面不能先判断某种行为是否属于套路贷，继而直接得出其是否犯罪、所犯何罪的的结论，对其认定仍应按照刑法的界定和构成；另一方面，如果行为本身不符合刑法上的犯罪构成，也不能以其外观上符合套路贷特征为理由而强行使之定罪量刑。
当然，除了程序规定和定罪方法等理由外，本案未来走向的不明朗还在于实践上的不统一。
从过去经验看，一方面，当借款人、出借人、担保人之间签订有《借款合同》、《保证合同》（《担保合同》）后，法院一般会将其与套路贷相区别，认定为当事人间合法有效的真实意思表示，属于民间借贷纠纷的民事案件。而对其中可能出现的过高利率，也是根据2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行调整。
另一方面，即使针对同一当事人（平安普惠/平安担保）的同类行为，不同地区包括案发本省的其他法院也进行了截然不同的认定，并未就移送公安形成统一认识和行动。
不仅如此，从结果看，本案处理也很难直接形成对行业经营模式的否定。
这首先是由于我国的司法体制，不同于英美法系的判例法传统，即使将来某市认定平安普惠/平安担保犯罪成立，其结果也并不具有当然的约束力，其他地区法院没有义务予以准用。
另外，本起案件只是个别当事人在个别地区的个案，对于某种金融商业行为合法性的判断仍需要金融监管机构的规定乃至国家立法。在这些规范性法律文件未问世之前，不宜以某起尚在进行中的案件情况武断地判断监管行为的未来走向乃至于否认一个行业的发展前景。
但这也并不意味着从业机构就此可掉以轻心乃至弹冠相庆。一者，先是法律规定、继而司法实践，都揭示出持牌并不等于合法的道理，即使具有经营资质也应守法经营的常识理当回归；再者，透过这起案件，也显现出法院对于套路贷、砍头息等认定存不同意见，我们能看到的这种“不同”，也仅是冰山一角。
虽然过去法院大多根据形式上完整的证据链条，给予了出借人认可和保护，但其结果上对借款人的显失公平早就在法院内外引起争议，其意见转变也并不是不可预测之事。
提升金融治理水平，可以做得更好
除了案件事实和最终结果外，本起案件最引人深思的还在于如何看待未来金融领域行政监管与司法裁判间的关系。
众所周知，金融监管与司法裁判都是极其专业的领域，囿于体制机制、人才匮乏、缺少渠道等因素，历史上两者之间沟通较少。
造成的结果一方面表现为金融监管立法与司法裁判特别是刑事裁判之间，缺少必要的衔接与过渡，甚至有监管尚未认为非法，法院就已定罪量刑的情况出现。另一方面表现为法律法规、司法解释规定上的概括性下，基层司法机关自由裁量权过大，常常通过自己的认知和经验补充立法空白，这既削弱了司法的严肃性和统一性，也使金融从业者头上始终高悬“达摩克里斯之剑”，其行为也不免更趋短期化和极端化。
这些弊病在平时看来无伤大雅，但在现今阵痛不断的金融领域，还是希望少飞起几只“黑天鹅”。
(本文作者介绍：金融新兴商业模式的长期观察者，现就职于某大型银行，北京市网络法学会副秘书长。)
责任编辑：张文
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