中国(上海)自由贸易试验区投资争端解决机制的探索
2015年12月19日 15:40 新浪司法
中国(上海)自由贸易试验区投资争端解决机制的探索
中国(上海)自由贸易试验区投资争端解决机制的探索

  2013年9月29日,中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“自贸区”)正式挂牌成立。经过一年的发展,自贸区在投资领域取得了有目共睹的成绩,建立起了以准入前国民待遇加“负面清单”模式为核心的投资管理体系。随着自贸区改革进一步深入,因外商投资法律调整、投资政策变化以及政府监管方式转变所引起的投资争端将不断出现,而投资争端解决机制不但关系到国际化、法治化的营商环境建设,也是我国未来参与美国BIT谈判和跨太平洋伙伴关系协议(TPP)谈判的重要筹码和先期探索。如何构建一个既符合我国国情又适应国际规则的投资争端解决机制成为自贸区改革与创新的重要课题。

  一、上海自贸区投资争端类型

  国际投资争端是国际私人直接投资过程中所产生的与投资活动密切相关的各种争议的总称,一般可分为国家与国家之间的投资争端、不同国籍的私人投资者之间的投资争端以及外国投资者与东道国之间产生的投资争端。就上海自贸区而言,由于自贸区的构建属于我国主权范围内的事宜,不存在中国政府同其他国家之间基于条约义务而产生的国家与国家之间的投资争端,此外,私人投资者和东道国之间的争端上升到国家和国家层面的情形也十分少见,故涉自贸区的投资争端主要是以下两类:

  (一)涉自贸区私人投资者之间的投资争端

  这类纠纷具体表现为外国投资者到自贸区进行投资如设立合营企业、收购当地企业、签订合作协议等引发的纠纷,一般涉及到合同的有效性、投资方式、投资资金、经营决策管理、技术转让、股权转让、利润分配等。既包括纯国内投资纠纷(如三资企业与国内其他自然人和法人之间的纠纷),也包括涉外投资纠纷(如外方和中方投资者之间的纠纷)。此类争议的实质是平等主体之间的民商事纠纷。

  (二)涉自贸区外国投资者和东道国政府之间的投资争端

  此类纠纷是基于自贸区的主管机关(主要是管委会)行使管理和监督职能中所产生。按照发生的区域范围可分两类:一是发生在区内但非区内特有的投资争端,这类争端并非仅发生在自贸区内,也非随着自贸区的设立而发生,即不具有自贸区特色。如自贸区主管机关在区内采取环境保护、公共健康、劳工保护等社会管理措施、外汇管制类的投资监管等经济管理措施、对区内外国投资者的财产实行征用或国有化、对外商投资实施行政管理等行为相关联、对区内不同市场主体提供差别待遇、甚至是透明度不高的市场监管行为等等所引发的争端。二是自贸区专属的投资争端,即由于自贸区内实行特殊的外资政策而引发的投资争端,如自贸区内实施负面清单管理模式而产生的对“负面清单”解释上的争端或因服务业扩大开放而产生的暂停或取消投资者准入限制措施方面的争端。[1]涉自贸区外国投资者和我国政府之间的投资争端的实质将更多地涉及到对自贸区主管机关行为的合法性及其所应承担责任的判断与确定。

  二、上海自贸区投资争端就绝现状

  (一)涉自贸区私人投资者之间的投资争端解决

  对于自贸区私人投资者之间的投资争端,本质上属于民商事纠纷,争议的事项也多为投资合同争议,可以在我国现行法律框架内通过协商、调解、仲裁、诉讼等方式加以解决。目前,相关机构做出了一系列积极探索。就法院而言与自贸区直接相关的法院为自贸区的纠纷解决建立了相应的应对机制,上海市浦东法院设立了专门的自贸区法庭,上海市第一中级人民法院组建了专项合议庭并颁布涉自贸区案件审判指引,上海市高级人民法院和最高人民法院正在酝酿相应的应对策略。就仲裁而言,上海自由贸易试验区仲裁院挂牌成立并颁布新的仲裁规则 [2];上海市第二中级人民法院也为此制定适用仲裁规则的若干意见。在调解方面,上海经贸商事调解中心入驻自贸区,并与浦东法院和上海一中院签署合作协议,为涉自贸区案件创建诉调对接机制。自贸区律师服务业的开放,将加重律师这一特殊主体在解决投资纠纷解决中的作用。此外,各行业协会也将为自贸区内的投资纠纷提供专业化的支持。可见,上海自贸区多元化纠纷解决机制的构建已初具雏形。

  自贸区以及跨区域的潜在投资纠纷呈现出主体多元化、类型多样化、利益复杂化和国际化的特征,对纠纷解决机制提出更高的要求。目前,在诉讼、调解、仲裁等多元框架并存的情况下,不同的纠纷解决机制之间如何衔接并协同发挥作用尚缺乏统一的架构;上海自贸区不缺少纠纷解决机构,但缺少一个象国际商会仲裁院(ICC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)等这样具有国际影响力的纠纷解决机构;仲裁机构的行政化倾向明显、相关仲裁制度设置不符合国际仲裁的发展趋势等,值得进一步探索。

  (二)涉自贸区外国投资者和东道国政府之间的投资争端解决

  关于自贸区内外国投资者与我国政府(包括自贸区管委员和其他政府机构)之间的投资纠纷,不属于平等主体之间的纠纷,不能用民商事纠纷的解决机制进行处理。《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第三十六条规定:当事人对管委会或者有关部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。故外国投资者如果对自贸区管委会或者其他政府机构的具体行政行为不服,可以通过行政诉讼或者行政复议的方式进行救济。对于规范性文件的监督管理,2014年10月1日开始实施的《中国(上海)自由贸易试验区管理委员会行政规范性文件法律审查规则》将公民、法人和其他组织的“书面建议权”升级为“法律审查申请权”,即公民、法人或者其他组织对于自贸区管委会制定的规范性文件有异议的,有权提请市政府进行法律审查。这一制度创新立足于积极预防和处理涉及规范性文件的法律争议,通过加强公众监督,完善投资者权益保障机制和建立公正法治的市场环境。

  就双方和多边途径解决而言,上海自贸区条例和管理办法对此并未做明确规定。从上个世纪 80 年代初我国开始了对外签订双边投资协定(BIT),试图通过BIT中规定的争端解决方式来解决我国在吸引外资过程中产生的纠纷。考虑到中国对外签订许多BIT,如果自贸区内的外国投资者所在国与我国缔结有BIT,且争端所涉内容涉及到双边条约项下我国政府所承诺的条约义务,则可以按照该双边条约约定的争端解决方式进行解决。值得注意的是,如果是由于自贸区实施准入前国民待遇和负面清单管理模式引发的特有争端,由于我国对外签订的所有BIT中均未对任何国家承诺过实行如自贸区准入前国民待遇和负面清单管理模式,我国并未对任何国家承担双方的条约义务,故此类纠纷则不受我国对外签订的BIT规制,即自贸区特有的投资争端目前尚缺乏双边条约的救济方式。

  关于多边途径解决方面,我国于1993年1月7日加入了《华盛顿公约》。依据该公约,符合条件的外国投资者可将纠纷提交该公约创设的“解决投资争端国际中心”(ICSID)进行国际仲裁,但我国在加入该公约时做出了保留,即只就征收和国有化的补偿数额方面接受ICSID的仲裁管辖权。虽然由ICSID进行国际仲裁解决涉自贸区的国际投资争端不失为一种有效的争议解决方式,但由于我国接受ICSID管辖的范围只限于征收和国有化的补偿数额,且公约第25条规定ICSID对投资争议取得管辖权需经争议双方书面同意,在争端发生后,双方达成书面同意的可能性也比较小。可以预见,借助ICSID的国际仲裁来解决自贸区内投资者和东道国政府之间投资争端的作用将十分有限。

  由此,目前关于涉自贸区的外国投资者和中国政府之间的争端除了管理办法规定的通过国内行政复议和行政诉讼解决外,是否可以在国际层面上解决,尤其是在不存在双边投资协定的情形下,外国投资者是否可以将涉自贸区的投资争端提交国际仲裁,尚不明朗。

  三、上海自贸区在投资争端解决机制上的探索

  (一)整合多元化纠纷解决机制

  在自贸区内,分不同层次、领域建立多元化的投资争端解决机制,树立法院、仲裁、行政调处、商业调解等纠纷解决方式并重的理念,实现各种纠纷解决方式的有效对接。

  1.大力扶持自贸区内仲裁机构和调解机构的设立和发展。发挥自贸区内的投资、贸易、金融等领域已有的或将有的行业中介机构以及商会在解决投资争端的作用,并且对调解的效力予以明确规定,探索建立涉自贸区投资案件的多方参与调解机制及专业案件的调解前置程序;在自贸区可以探索建立自贸区特邀调解组织名册制度,明确行政机关、商事调解组织、行业调解组织以及其他具有调解职能的组织进入特邀调解组织名册的条件,健全名册管理制度,完善工作程序。

  2.建立诉讼与非诉讼纠纷解决的对接平台。引入商事调解组织、行业协会、商会及其它具有调解职能的组织,对属于法院受案范围的、适宜委托调解的投资纠纷,经当事人同意、选择后,在立案前委派或者立案后委托调解组织先行调解,法院依照有关规定审查确认调解协议的法律效力。

  3.实现仲裁与调解相结合的制度创新。增加仲裁庭组成前由调解员进行调解的内容,满足了当事人在仲裁庭审理案件前的调解需要,减少调解过程对于仲裁员进行案件实体审理的不必要的影响,为当事人提供更为全面的争议解决服务。

  4.强化行政调解。自贸区的相关法律法规应当明确工商、税务、商委、劳动和社会保障、卫生、国土房产、环境保护等各行政机关的解纷职责,充分发挥行政机关在化解各类投资纠纷中的作用。司法机关应与自贸区有关行政机关建立相对固定的诉调对接关系,将纠纷有效化解在进入诉讼程序之前。对进入诉讼程序的行政纠纷,积极争取有关部门的协助和配合,邀请有关部门共同参与行政案件的协调和解,妥善化解行政纠纷。

  (二)打造国际化的投资争端解决环境

  自贸区投资争端具有国际性、专业性和前沿性等新的特征,对法律从业人员素质、程序规则制定等提出更高要求,应当充分借鉴国际商事纠纷解决机制的先进理念和程序经验,创新和完善程序机制,以高效、便捷、充分地解决争端。

  1.促进诉讼制度与国际纠纷处理的进一步接轨。在法院庭审语言的选择,法官人选和聘用机制方面探索实现多样化;可在适当的时机引入证据公示程序、作证豁免制度等符合我国“自贸区”实践的内容;在庭审、文书等方面进行大胆的改革尝试,如在庭审中借鉴国外商事法庭的做法,使用专家陪审员对专业性、政策性强的投资纠纷案件进行审理,或借鉴国外“法庭之友”的做法,发挥专家意见、业内人士意见在裁决中的作用;[3]探索建立执行员制度,确保法律文书的执行力。

  2.以上海自贸区为契机,推进仲裁制度、仲裁规则与国际接轨。上海自由贸易试验区仲裁院做出的一系列积极的探索,如紧急仲裁庭制度、小额争议程序、仲裁员名册开放制度、合并仲裁制度等可以为其他的仲裁机构借鉴;在自贸区可以先行先试,引入临时仲裁制度,允许投资者选择临时仲裁庭进行仲裁;允许当事人授权下仲裁庭基于公平善良原则进行友好仲裁;引入国外专业仲裁机构,如伦敦国际仲裁中心、国际商会仲裁院等国际知名的仲裁机构在“自贸区”内设立仲裁或代表机构,给予投资主体更加宽泛的选择机会;相关立法应当明确涉外投资纠纷的当事人可以选择外国的仲裁机构在中国境内进行仲裁,并对此类仲裁裁决予以承认和执行。由于仲裁机构缺乏独立性,导致境内外的投资者对选择中国内地仲裁有所顾虑,而自贸区相关文件在仲裁的独立性上并未触及,仲裁机构可以尝试确立取代事业单位模式而以理事会模式的法人治理结构,实现决策、执行、监督有效制衡的管理体制。[4]

  3.关于自贸区平等主体的投资纠纷的法律适用,在不违背我国公共政策的前提下突破现有法律的限制(如关于三资企业合同纠纷),允许当事人自由选择争议所适用的法律;正确适用冲突规范,尊重国际惯例、国际条约的适用。

  (三) 实现投资争端解决机制的透明化

  1.自贸区条例中应增加有关投资者与东道国政府之间关于投资争端解决机制的原则性规定,并在自贸区的相关法律文件中明确规定政府从事违法行政行为所应担的法律责任。

  2.自贸区相关法律文件中应明确外国投资者作为行政复议和行政诉讼的合法主体,同时进一步消除外资司法救济途径(提起行政诉讼)的制度障碍,使得投资者可以通过国内诉讼实现救济。

  3.通过自贸区门户网站或者其他信息平台发布相关法律法规以及争端发生后的救济途径,确保自贸区与国际投资相关的法律、法规、程序及时公布并可公开获得,为自贸区国际投资提供透明的法律环境。

  4.应当明确政府主管机关对相关政策文件负解读说明义务以及投资者对文件享有异议权。投资者可以通过行政程序对规范性文件提请审查和对具体行政行为申请行政复议,使得透明度规则不再停留在宣示性条款的水平。此外,配合法院信息化建设的进程,实现普遍适用的行政裁决公开上网,引导投资者做出合理的预期,预防纠纷发生。

  (四)坚持国内救济优先原则

  美国BIT范本一直被用来作为其进行对外谈判的依据,并于 2012 年进行最新修订,既是对中美历次 BIT 谈判焦点或分歧的回应,也直接为中美新一轮谈判提供了美方的谈判文本。[5]国际投资仲裁素来是美国BIT范本中的重要内容,约占美国BIT范本的三分之一篇幅,被形象地称为BIT的“牙齿”。美国2012年BIT范本对国际仲裁的范围、接受ICSID管辖的条件、仲裁的准据法等做出明确规定,在投资者-东道国争端解决机制的设计上倾向于保护投资者利益,对于提交国际仲裁施以较少限制,如仅仅对透明度、环境与劳工保护、不符措施、拒绝授惠和根本安全例外方面不允许外国投资者寻求国际仲裁救济。在是否可以适用“用尽当地救济”上,美国2012 BIT 范本明确要求适用“投资者-东道国”投资争端解决的国际仲裁机制,反对用尽当地司法救济的程序性限制。

  毋庸讳言,上海自贸区建设,在相当程度上以生成有利于中美签订双边投资保护协定的制度环境为目标。但晚近的ICSID仲裁实践出现了明显偏袒外国投资者、损害东道国权益的倾向。[6]我国原有BIT中关于投资者与东道国争端解决方式的严格限定已颇有成效,并未有证据表明会削弱外商对华投资的信心和热情,而新式BIT关于投资争端解决方式的规定可能使中国政府陷入被诉的境况。[7]考虑到上海自贸区在外资领域实行准入前国民待遇和负面清单管理模式的重大改革会“牵一发而动全身”,负面清单所列的行业门类哪些可以取消,哪些需要保留,哪些需要先取消,哪些可以等时机成熟时再取消,这些都是事关全局的问题。这种自由化的投资准入规则,如果实施不当将导致我国损失或失去对涉及国家安全、国计民生领域外资准入的限制和调控,危及国家的经济稳定。如采用美国BIT范本中关于投资自由化的争端解决机制条款,将使得国内救济等“安全阀”被拆除,从而增加被诉至 ICSID 的风险。[8]因此,在自贸区投资争端解决机制上应着重保护我国作为投资东道国对外资的管辖权,而不应对外资的管辖权放的过快、过多。为配合自贸区改革稳步推进,维护我国国家主权,除了可以通过双方投资协定解决的争端外,关于投资者与东道国之间的纠纷应当优先适用国内救济原则,在符合我国加入的国际条约和双边条约的情形下可以适用国际仲裁方式解决。具体而言:

  1.明确不允许提交国际仲裁的争端类型。对于自贸区发生的涉及到国家主权和重大利益的投资者和东道国政府之间的纠纷,通过国际投资仲裁机制的保留,可以为自贸区主管机关根据经济发展情况而进行相关政策调整预留更多空间。上海自贸区宜在美国BIT范本已作出的不适用投资者与东道国争端解决机制的例外规定(如透明度、环境与劳工保护、不符措施、拒绝授惠和根本安全例外)的基础上,进一步考虑增加准入前国民待遇、最惠国待遇、金融例外以及国有化和征收的合法性等引起的争端只能寻求东道国当地救济即通过协商、行政复议和行政诉讼途径解决,而不能提交ICSID或者其他国际仲裁机构仲裁。

  2.可以借鉴BITS的通行规则,要求投资者在寻求当地救济即提起行政复议和行政诉讼之前应首先寻求与自贸区管委会或者相关主管机关通过友好协商的方法解决,政府部门或下级政府有机会在投资者将争端提交国际仲裁前纠正不当行政行为,尽量在国内化解矛盾。

  3.在国内救济方面,行政审判应当参考相应的国际规则和自贸区承诺,督促备案管理机构加强整改,及时纠正不合法或不合理的行政行为,履行自贸区对国内社会和国际社会承诺的推动投资自由化义务。[9]

  4.不排除国际仲裁。自贸区的实行外资管理方式的变革体现了国际化的市场监管和行政管理方式,在以国内规则为审查基础的前提之下,应以更开放的态度看待与运用国际规则,这些规则包括我国已经签署或加入的各类国际条约协定对投资争端解决机制的要求。除了上述必须通过国内救济方式解决的投资争端以外,如果投资者所在国与我国签订有BIT或者符合华盛顿公约的条件,则赋予外国投资者根据华盛顿公约或者双边投资协定提交国际仲裁的解决途径,但是应当明确与东道国政府的投资争议提交国际仲裁的前提条件是:一是用尽国内的行政复议程序,强调自贸区主管机关对某些争议的管辖权,以维护我国行政机关的权威及行政决定的一致性[10];二是投资者未将争议提交我国法院解决。一旦投资争端进入我国的司法程序,就不能再提交国际仲裁。司法救济与国际仲裁相排斥的原因在于我国法院作出一审判决后经过一定期限未上诉的判决及经两审终审后的判决在我国已经成为终局判决,如果对此案件再允许提交调解或仲裁,则我国司法审判的独立性、严肃性和终局性将受到挑战。

  (五)相关程序机制的建立

  自贸区投资争端解决机制的构建需要相关程序机制的配合。首先,可以在自贸区内建立一个与投资相关的常设机构如投资者权益保护委员会,为自贸区的国内外投资者提供各种便利和配套支持。投资者权益保护委员会应当承担投资者投诉处理的首要责任,完善投诉处理机制并公开处理流程和办理情况,支持投资者与政府机关或者市场经营主体协商解决争议或者达成和解协议。其次,加强涉自贸区投资争端动向和风险预警机制构建。自贸区管委会应加强与相关主管部门、行业协会的沟通协调,通过公共信息服务平台和统一的监管信息共享平台,对区内企业进行信用核查,促进监管信息的归集、交换和共享,推动全程动态监管;最后,建立联席会议制度。该联席会议应当由自贸区管委会为主导,适当引入司法机构、仲裁机构、商委等成员单位,定期举行会议,加强对投资争端领域法律问题的研究。

  结语

  上海自贸区承担着国家改革试验田的历史使命,其总体目标是经过两至三年的改革试验,力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区,为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径,更好地为全国服务。在投资争端解决机制构建上,上海自贸区应当兼顾国家主权利益和投资者权益保护,先行先试,稳步推进,为我国对接即将到来的高标准投资条约积累必要的经验。

  注释:[1] 陈力:《上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新》,载《东方法学》2014年第3期,第100页。[2] 该仲裁规则借鉴国际上先进的仲裁规则,完善了“临时措施”并增设了“紧急仲裁庭”制度,确立了仲裁员开放名册制;细化了合并仲裁规则;完善了“仲裁与调解相结合”的制度;进一步强化了仲裁中的证据制度等;纳入了“友好仲裁”制度,增设了“小额争议程序”等。[3] 刘言浩:《中国(上海)自由贸易试验区的司法应对》,载上海市第一中级人民法院网页。[4] 袁杜鹃:《上海自贸区仲裁纠纷解决机制的探索和创新》,载《法学》2014年第9期,第34页。[5] 梁开银:《美国BIT范本2012年修订之评析——以中美BIT谈判为视角》,载《法治研究》2014年第7期,第90页。[6] 徐崇利:《晚近国际投资争端解决实践之批判:“全球治理”理论的引入》,载《法学家》2010年第3期,第144页。[7] 乔惠娟:《试析中国签订BIT中的东道国与投资者争端解决条款》,载《商业时代》2012年第5期,第54页。[8] 以阿根廷为例,阿根廷政府为度过金融危机采取了一系列的紧急措施,外商遂纷纷依据 BIT 高标准保护规定向ICSID提出仲裁申请。至 2006 年 l 月 22 日为止,在ICSID 103个未决案件中,以阿根廷为被诉方的案件数目竟高达37 起。[9] 丁晓华:《涉自贸区备案行为司法审查问题研究—聚焦“负面清单”外的投资领域》,载《政治与法律》2014年第2期,第23页。[10] 温先涛:《中国投资保护协定范本》(草案) 论稿(三),载《国际经济法学刊( 2014年第19 卷第2 期)》,第70页。

  作者:陈立斌 汤黎明 任明艳(上海市第一中级人民法院)

  供稿:多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)

编辑:sfeditor2

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