跨境调解 风从香港来
2015年12月19日 15:18 新浪司法
商事调解训练的课堂上
商事调解训练的课堂上

  11月22日,谢卫民与其他19名学员完成了为期44小时的粤港澳商事调解联盟跨境资格互认的商事调解训练课程。这一课程首次被从香港引入内地,上课地点位于深圳市福田区华南国际经济贸易仲裁委员会(又名“深圳国际仲裁院”,以下简称华南国仲)。

  谢卫民现为华南国仲调解工作处处长,1993年国际经济法专业研究生毕业后,他南下来到华南国仲,工作至今。

  “对于调解,内地有些误解,觉得门槛低、专业性差。这些误解的产生,也有调解队伍自身专业性不高等原因。我们看到香港的调解模式有可借鉴之处,对调解员有一套成熟的培训和认可制度,一直在积极推动将香港调解培训课程引入内地,并融合内地和澳门的调解内容。”11月19日,谢卫民对法治周末记者介绍。

  在谢卫民看来,这种来自不同法系的调解模式,有着全新的理念与可借鉴的技巧,若能与内地调解、仲裁和司法程序相融合,取长补短,可大大发挥调解在解决民商事纠纷中的重要作用。

  “如果这种探索能够成功,将为内地法院减轻不少案件压力,同时,也为当事人大大节省了时间和费用;尤其是在跨境诉讼成本更高、难度更大的情况下。”谢卫民说。

  商事纠纷调解渐成潮流

  这是一起真实的案例:两位香港籍商人,因在内地的生意起了纠纷,欲通过诉讼来解决。然而,香港法院的判决无法拿到内地强制执行;同时,由于对内地不熟悉,当事人又不愿交给内地法院解决。双方陷入僵局。

  华南国仲调解中心受理了这起调解案件,双方当事人均为港籍,共同选定有着十年调解工作经验的香港和解中心会长罗伟雄担任调解员。

  调解用时一天,双方握手言和,达成和解协议,之后双方又向华南国仲申请依照该和解协议作出裁决书。从调解到作出和解裁决书,才历时十多天。若走诉讼程序,无论内地法院还是香港法院,时间都很可能需要以年来计。

  遇到民商事、尤其是商事纠纷,不少内地人的惯性思维还是走诉讼程序。然而随着经济贸易的快速发展,这种方式渐渐显出劣势。

  “其实,中国人一般不到最后一步,是不愿意到法院去撕破脸的。”广东省钻石珠宝研究院院长欧阳勇军对法治周末记者说,“现在,珠宝行业大多都在用调解的方式解决纠纷,因为行业有时缺乏明确的标准和认证,即使到了法院,法官对有些专业问题也没法认定、解决不了。”

  因此,欧阳勇军报名参加了本次调解课程学习。在他看来,除了低成本及诉讼的结果不确定性之外,调解的另外一个“诱惑”还在于高度的保密性。

  “对于行业来说,保密性非常重要。现在的判决书都要上网,自家的情况就会公之于众,行业内也会知道你跟谁有纠纷,影响声誉。所以,调解是双赢的。”他解释道。

  据法治周末记者了解,越来越多的行业,内部都在推行和摸索自己的调解方式。前海的地缘优势,给华南国仲提供了探索的便利。

  2013年12月7日,在习近平主席视察前海一周年之际,由华南国仲调解中心牵头,联合粤、港、澳三地调解机构,共同发起并成立了粤港澳商事调解联盟。习主席在一年前“授权给你们大胆走”的精神,在多元化争议领域引出了新的实践。

  作为三地合作的平台,粤港澳商事调解联盟成立的目标包括:促进三地调解交流,提升三地调解水平,促进三地调解资格互认。同时,联盟还是“三地转介案件与跨境调解平台”。

  其中“开展粤港澳三地专业调解员联合培训和资格互认”,已写入深圳市委书记马兴瑞2015年5月深圳第六次党代会报告中及2015年7月23日发布的《中国(广东)自由贸易试验区深圳前海蛇口片区建设实施方案》中。

  “现在,联盟共有14家机构,内地6家、香港7家、澳门1家。”粤港澳商事调解联盟秘书长、华南国仲业务总监曾银燕介绍,“当事人既可以自己选择委托哪家机构来调解,也可以由我们按照一定的规则来指定调解机构。这个调解服务平台,就像超市一样,大家各取所需。”

  联盟成立近两年来,已有成功的跨境调解案例,同时与前海合作区人民法院及各行业商会都有合作。

  特别是,联盟成员中的中国对外贸易中心(广交会投诉站),邀请华南国仲派出调解员,在每届广交会展会期间现场处理贸易纠纷投诉。2007年至今,调解贸易纠纷投诉将近800件,涉及当事人来自110个国家和地区,70%以上调解成功,30%现场履行;联盟成员中的深圳证券期货业纠纷调解中心,充分发挥对全国证券期货市场纠纷调解的辐射作用,调解了为数不少的证券期货纠纷。用曾银燕的话说,“各方面都取得了一些实质性的进展”。

  在探索实践的过程中,她慢慢总结出,要在深圳、内地大力推广调解,需要三方面的支持:专业机构,专业队伍以及一套非常先进的调解规则。

  机构平台已经搭建;规则、模式以及队伍建设,尚需摸着石头过河。这时,一江之隔的香港进入了前海改革者们的视线。

  香港模式vs前海模式

  3年前,罗伟雄被香港律政司司长委任为调解规管架构小组委员。作为香港和解中心会长,他同时还担任香港调解资历评审协会有限公司(以下简称香港调评会)的首席评审,也是首位成功以香港调解配合中国仲裁处理跨境商业争议的调解专家。

  在香港,调解作为一种机制,已有二十余年的发展历程。调解员的标准、培训及资历认证由香港调评会负责制定,同时配合有相关的调解条例。

  据罗伟雄介绍,香港的调解训练在国际、在亚洲都是比较先进的,同时得到国际认可。在香港,调解有着很大的施展空间。

  “几乎所有的民商事诉讼,法院(都)要让当事人先做调解,调解无效再走诉讼。如果你拒绝调解,即使官司打赢了,双方的律师费也都要你来承担。香港的诉讼费很便宜,但律师费很高,按小时收费,几百万很常见。可也许争议数额只有一百万(元)。”罗伟雄说。

  对于香港法院的这种方式,罗伟雄和谢卫民都认为,内地法院是可参考的。

  “在香港,法院不参与调解,在内地则可以参与。但法官‘又调又判’,可能产生是否公正的质疑,比如法官在审判时会受之前调解的影响。”谢卫民说,“所以我们希望内地法院可以参考下香港法院的做法,将调解委托给法院以外的专业调解机构。”

  如今,前海合作区人民法院已经在尝试将一些案件先交由专业调解机构处理。

  内地和澳门属大陆法系,香港属英美法系,对于调解,必有不同之处。在谢卫民看来,内地调解的一个短板在于其最终的和解协议“没有强制执行的效力”,仅仅是合同性质的约定。

  从业以来,谢卫民调解过上百起案例,“如果事后一方不履行,无法申请法院强制执行”。如何弥补?华南国仲想到利用自己的优势:在调解后加入仲裁。

  “调解结束后,如果任何一方担心对方可能不执行协议,可以向华南国仲申请通过一个快速程序,要求依照和解协议的内容,依法作出一份仲裁裁决书。这与一般仲裁裁决书具有同等效力,具有终局约束力。”谢卫民介绍。

  1987年,中国加入纽约公约,即《承认及执行外国仲裁裁决公约》。该公约着重处理外国仲裁裁决的承认与执行问题,成员国的仲裁裁决可被公约其他成员国承认并执行。截至现在,纽约公约共有包括中国在内的156个成员国。

  “也就是说,我国仲裁机构作出的仲裁裁决书,可以在所有这些成员国家适用,范围是很广的。”谢卫民对比道,“在跨境的民商事纠纷当中,内地法院的判决即使是终审,也只能在境内执行,在港澳台地区都很难执行,更不用说其他国家。”

  早在2007年,华南国仲就开始尝试用“调解+仲裁”的模式解决民商事纠纷。在积累了一定成功案例和实践经验后,粤港澳商事调解联盟顺势而为,得以成立。

  对于这个模式,罗伟雄非常认可。“跨境调解将调解和仲裁这两种方式的优点结合在一起,就可以将不同法系、不同逻辑、不同文化融合,这是非常公平的,不会因为哪方更加强势而占优。”

  据记者了解,无论是“香港模式”还是融合了内地、香港和澳门优势的“前海模式”,都可以被归为ADR模式(Alternative Dispute Resolution),即“替代性解决争议的方法”。在国际纠纷的处理中,这套规则愈发受到当事人的欢迎。

  “第一批吃螃蟹的人”

  对于香港和澳门,跨境调解也同样是一件新事物。

  据香港李胡律师行高级主任徐晶介绍,香港对于跨境调解员的资格考核及认证,也是从今年开始,她本人是第一批被香港认可的跨境调解员之一。

  “调解不是通过诉讼来进行,这就可以让各个企业的纠纷处理成本大大降低。由于法律体系不同,一个案子如果经过跨境诉讼,很少能有人(愿意)去面对这种痛苦的。”在11月7日北京的一场讲座中,徐晶这样介绍跨境调解的优势。

  罗伟雄亦感受,目前三地调解交流中最大的挑战,也在于法系的不同。

  而在谢卫民看来,内地调解发展最大的瓶颈,在于人员的专业化提升。

  “不少人认为内地的人民调解不够专业,对调解员的资历也没有专门的培训和认证。”谢卫民说,目前,内地尚未形成一套较为成熟的调解员培训和认证制度,而这,便成为需要推进的一个重要方面。

  通过粤港澳商事调解联盟的平台,华南国仲调解中心看到了香港调解培训评审模式的成熟与规范。联盟最终决议,由粤港澳三地联合推出调解培训课程,报名筛选后有偿开班。

  11月7日,第一届商事调解训练课程在深圳开班。6天时间,44个小时课程,利用三周双休日,于11月22日结束。

  课程顾问由香港和解中心担任,罗伟雄负责设计课程安排。“在香港,调解员资历认证也是香港律政司在极力推进的。香港调评会专门负责制定调解员资历标准,只有同时通过40个小时的培训和两个模拟案件的考核,才可以成为被认可的调解员。”他介绍。

  这套培训课程首次被引入内地,在基本遵照其上述规则的同时,联盟将深圳的课程增加到44个小时。多出来的4小时,用来介绍内地和澳门的调解理念与法律规定等。

  “第一期看来,三地的融合还只是简单相加,以香港成形的调解培训为主。以后会探索如何将三地有机融合。”谢卫民说,这种对于调解员的培训与认证“相当严格”,“打破了很多人对‘调解员谁都可以做’的传统认识”。

  谢卫民自己也参加了首期培训,自言同期共20名学员是“第一批吃螃蟹的人”,是“黄埔第一期”。学员大多是广东地区的律师和商会负责人。

  “学员虽然大部分是律师,但不太熟悉香港和澳门的法律程序。我们会介绍给他们。当三地之间互相出现纠纷时,需要了解当地的法律程序。这样的培训安排,学员非常有兴趣,他们也希望能够从中学到新的模式,带入到自己的工作当中去。”罗伟雄说。

  而对于自己和其他港籍培训员来说,罗伟雄认为最大挑战是讲普通话。在香港,培训主要用英语和粤语,而这次培训,也是香港调解培训首次用普通话授课。

  培训第五日,上午11时到12时,学员分组进行角色扮演,谢卫民在自己的小组当中扮演当事人,气氛还算友好;另一位学员走进来对罗伟雄调侃道:“那边的组调不成,太难了。”

  罗伟雄听完笑了,借着休息空当,他对法治周末记者简单介绍了课程安排。“调解是一门技巧。每一天,我们会教学员一些不同的技巧,然后安排做模拟角色扮演,学员轮流扮演调解员和当事人,按照新学的技巧练习调解。这跟内地的培训有很大不同。”

  从立场到利益

  “调解员一个非常重要的任务,是要找出当事人最根本的需要是什么。”罗伟雄说,“比如他要五百万,但这可能只是立场,而不是需要。调解员要分清什么是需要、什么是立场。”

  对于学员周娟来说,这是一种思考和看待问题的新角度。

  “我们内地的调解,一般是双方当事人给出立场,然后调解员在立场上磨,很少探究当事人立场背后的真正需求。这个培训会让你的理念有所转变,让你能够让当事人双方先放下立场,再寻找他们的共同利益,引导他们进入一种谈判的状态。”周娟说。

  周娟在华南国仲工作十年,也是调解员,有多年调解经验,现为调解工作处高级秘书。香港培训介绍的这种理念,让她印象深刻,“以前是定向思维,现在是启发当事人去想其他的替代方案”。

  她为记者举了个例子:“比如银行与客户发生纠纷,客户想要拿回自己的20万元,银行不愿意给。按照我们以前的调解思路,一般会先砍价,你砍十万我砍十万。而香港的理念不是这样,他们会先了解双方的情况,比如客户家庭经济紧张而银行也遭遇金融危机。如此,调解员来帮助双方看到各自的需要,再寻找双方的共同利益及各种可能的解决方式。比如银行可以将客户升为VIP,或通过打折的方式再给客户其他理财产品等。这样,眼界就放开了。”

  在这个过程中,调解员还需要讲究说话的技巧,即“将当事人的负面思维转变为不带感情色彩的中性思维”。

  “比如客户说‘银行服务太差了’。调解员听到这个,就要用换框法的方式去复述当事人的态度,‘哦,你的意思是说,银行的服务还有待改进’。这样,慢慢将情绪处理掉。然后将双方的矛盾转移到‘银行服务’这点上来,消解最初的对抗性。”周娟说。

  欧阳勇军从珠宝行业“跨界”成为第一期调解培训的学员。在他看来,“学到了很实用的战术”。

  “都是可以直接运用到调解工作当中去的技巧。”不少学员都有着同样的感受。

  如果将这些技巧运用到调解实践当中,谢卫民认为效果会非常好。“满足感是很强烈的,感觉真的帮到了双方,感觉自己做了件好事、善事。而且当事人双方都很高兴,因为走诉讼,总有输赢。”

  调解专业化或是未来方向

  “中国在境外的诉讼和仲裁案件,败诉率超过90%。你认为,这是接近真实的情况吗?不可能吧。但为什么我们出去打官司很难赢呢?因为我们不会玩他们那一套规则,就处于劣势。”因此,在学员高文杰看来,这次培训最大的价值,就在于互相了解、促进交流。

  高文杰现为广东君言律师事务所合伙人,主做国际争议解决。

  “我觉得这个课程最有帮助的地方,就是了解香港和澳门的调解制度,及其背后所包含的思维方式、行为方式和文化内涵。我们不要求人家跟我们一样,但起码要去了解人家是怎么想的。同样,香港人来内地,也一定要明白我们的制度。要学会入乡随俗。”他说。

  不少学员通过培训都感觉到,内地与香港在调解上一个非常重要的区别在于:香港以促进式调解为主,内地以评估式调解为主。

  促进式调解强调不问对错,调解员引导当事人看到共同的利益,并说出自己的方案,调解员不替当事人做任何决定。评估式调解中,调解员可以为当事人给出方案。

  “香港的促进式调解挺有意思,调解员不仅不能两头拍,甚至都不能出主意,只是促进当事人双方找到共同的利益。不谈过去,只谈现在和将来,只谈合作和利益,最终促使双方自愿达成和解。”曾银燕说。

  内地调解采用香港模式,可否成为常态?会否水土不服?高文杰认为“可以探讨”。

  “制度设计最好要基于本国国情和本国文化。香港制度引入内地效果如何?我无法确定。内地是讲究权威的,我们喜欢在发生纠纷时找个有权威的人来解决问题。香港的调解完全由当事人决定,调解员没有权力提方案,这放到内地有可能会有一个适应过程,我感觉不是很符合我们一贯的思维和行为方式。”他说。

  两种风格,在高文杰看来,没有“谁比谁更好”,“只不过是制度的运作模式不一样”。

  无论哪种模式,基本原则是相同的。即:参与调解并达成和解协议的全过程,双方当事人都要自愿。气氛要友好。具体选择使用哪种模式,也要充分尊重当事人的意愿。

  “促进式和评估式有共同之处,了解不同的调解模式,可以学到一些好的做法和技巧,但是不能够完全拘泥于只采用某一种调解模式。”曾银燕表示。

  随着最高人民法院司法改革办公室对调解的持续重视,深圳的探索也受到颇多关注。6天的培训,不断有参观者前来学习观摩。完成培训后,罗伟雄还要北上山东青岛,介绍香港调解机制。

  “我们非常希望配合中国经济、尤其是‘一带一路’的发展。现在内地调解没有一个非常严格的体系,将香港优势介绍到内地,再融合内地的多元化纠纷解决机制,可以打造一个透明公平的争议解决环境给外商看,吸引更多外商安心来中国投资。”罗伟雄说。

  他同时认为,中国也应该有一个独立的调解员考核与评审认证,“这对于国际贸易是非常重要的,将起到非常大的作用”。

  曾银燕表示,探索还在路上。“我们想通过自己的探索,给大家做示范,让社会重新认识调解,看到调解在民商事纠纷中的价值。现在,最高人民法院也在对我们加强指导与合作,希望共同将中国的调解事业做好。我认为,专业化将会是很重要的一个方向。”

  作者:高欣(法治周末记者)

  来源:《法治周末》

  供稿:多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)

编辑:sfeditor2

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