吴庆宝：金融衍生品案件处理应注意的有关问题(8)

　　问题：在制定新的司法解释或期货交易法当中，是否考虑到证券市场的融资，期货市场可以进行变现抵押物获取保证金，当客户出现交易亏损的时候，期货公司往往会把客户的单子进行处置或变现，这一个变现应该在公开市场上，否则给客户造成很大的损失。想了解一下这一的立法情况。

　　最高人民法院民事审判庭审判长吴庆宝：

　　这一个问题的确是很重要的。目前，我们的立法进展不是很大。主要是全国人大和证监会在牵头做立法，我们做了一些参与的工作。最高人民法院从司法解释层面来讲，也意识到了这一个问题的重要性，但是没有拿出准确的争论或者规定来。从我个人来说，质押有效证券等要有公开实现的途径和价格，而不能由期货公司或交易所来作价。

　　至于变现的办法，目前没有制定，无非是通过相关的交易场所来进行交易，这是一种办法。

　　第二种办法，也可以通过拍卖或者变卖的办法来做。但是，通过拍卖或变卖的交易成本很大。如果按照市场的一般价格变现或实现，对权利人和义务人来说都是公平的。这几种办法将来一旦写到法律或者司法解释里面，都可以作为采纳的手段之一。

　　问题：申请破产保护，净值结算协议是否有效？

　　破产前，为衍生品提供德担保是否有效？

　　最高人民法院民事审判庭审判长吴庆宝：

　　协议本身没有问题，一旦申请了破产保护，实现方式会受到限制。因为现在的《破产法》对破产企业的清算或者结算债权债务有一定程序，有先后之分。净值结算协议能不能圆满实现，实现排在前面这几个优先受偿主体权益能不能实现，才能决定净值结算协议剩下多少财产可以供清结。

　　关于担保是否有效，这一个担保肯定是有效的，这是没有问题的。按照原先的《破产法》和《过渡期破产法》：

　　首先把员工工资安置费用首先要保护起来。

　　第二点，国家的税收。

　　第三点，才有可能轮到担保。

　　我个人认为，一旦法律步入正规，由于担保在先，担保的权益应该是第一位得到清偿的，不应该放在员工工资和国家税收之后。为什么？因为我们的员工都要加入保险，一旦失业，有劳动失业保险保障。如果公司不再经营，显然用不着交税收了，不管是提前预交或是半年度缴纳，都不会拖欠太多。

　　担保自然是放在第一位优先受偿的位置。

　　问题：刚才提到场外期货交易的地位问题。变相期货认定过程当中，是法院认定还是证监会认定？证监会从某一种角度上来说是管辖交易所，交易所是它的亲儿子，是利益相关方，它是不是采取回避的态度？

　　最高人民法院民事审判庭审判长吴庆宝：

　　回避倒不一定。条例具有法律效应，这是没有问题的。条例是国务院委托证监会牵头制定，但是是由国务院发布的。应当由国务院认定。国务院认定，并不由国务院直接自己认定，还要委托相关部委来进行综合性认定。属哪一个部管，哪一个部是你的主管，他的意见是至关重要。

　　证监会重点是监管场内交易，场外交易也监管，国务院规定，归哪一个部管的，哪一个部负责清理整顿。不管是白糖，还是橡胶等等一些变相期货交易，归属哪一个部来管这一个的交易，由这一些部来加以认定。他们的意见很重要。

　　最高人民法院将来综合分析或者来认识各部委的意见来做司法认定，同样也是重要的。

　　和讯：从您的角度来说，中国股指期货在什么时候推出比较好？

　　最高人民法院民事审判庭审判长吴庆宝：

　　我个人感觉，早推出比晚推出好。早推出，很多机构都有了避险的工具。大盘在跌，可以买入相关的避险的产品来规避风险，就可以使广大基民产生稳定收益和规避风险。

　　从政治角度考虑，在两会或者在奥运会之后开设金融或股指期货，这是最稳妥的。将来要发生的风险，不以人的意志为转移。不是说以这一个会开或不开为准。