吴庆宝：金融衍生品案件处理应注意的有关问题(3)

　　还有，美国是我们中国第一大贸易国，跟我们经济上联系是最紧密的。当然，日本等其他国家也学，但是在一些规则制度健全方面，我们重点还是要学美国。尽管美国在很多方面跟我们不一致，要跟我们谈判和让步，这一些让步也是必要的，你每年赚他们几百亿美元，他们造的钱都到你这儿来了，让一点步也是应该的。美国尽管强大，有的时候也假装很可怜的样子，需要你吐出来一点。我们赚钱是必要的，但是有一些规则也是要遵守的。

　　第二个问题，关于分级结算制度下的民事法律关系。这一个问题稍微介绍一下。

　　这一个制度主要是在金融衍生品市场采纳。在接纳会员，要签定协议，向交易所缴纳一定风险保证金，这一个保证金是为了防范系统性风险所必备的资金。在这一个情况和层面之下，如果交易当中发生了诉讼，各级法院不能来冻结或者划拨这一部分资金，它的属性跟客户保证金属性是有联系，但是有一定区别。客户保证金属于客户所有，其他人不能动用。而结算会员保证金或者风险准备金是专门用于防范风险用的一笔特殊的资金。如果法院划拨走了，将来公司一旦出现风险，很难保障。今年1月份，最高人民法院和最高检察院和公安部和中国证监会联合发布了《证监登记公司收取会员保证金不能被冻结而划拨的通知》，这是通知，而不是司法解释，所以公开媒体上没有被披露。我们法律在制定过程当中，经常争吵不休，很多看起来有用的东西在通过的时候被删掉了，因为争议很大。你写的东西觉得很有用，但是别的机构说这一个没有用，甚至觉得你篡夺了他的权利。所以立法机构经常妥善，把有用的条款删掉了，留下了一些原则性的东西。比如说，关于物业管理公司和业主委员会权利和业务关系问题，通过物权法的时候，很多都是去掉了。去掉，对不对？这是对的。物权法是实体法，不是程序法，不能规定一些单位和个人在一些案件当中的诉讼地位或者一些法律地位，不能过多规定程序性的问题。有待程序法修改的时候，加以规定。各个部委联合发文现象对不对？其实也是中国特定的现象，为了统一认识，大家发一个文，共同遵守、相互监督、相互制约，这是对的。如果只是最高人民法院发布，最高检察院不买账，还有公安部也不买账。关键是证券期货行业要用的，证券监管委员会希望大家一起来制定这一个文件，必须要把证监会纳入进来。在这一些问题上，有社会现状和困难存在，司法解释性质的文件必然会带有一些从法律上不太说得过去的情况存在。暂时在现在的状况下不能避免。

　　第三个问题，强行平仓与盘中强平的法律责任审定。

　　这是从去年以来，在调研过程当中，是金融期货交易当中会出现最大争议的问题。强行平仓是期货交易当中，为了控制风险的措施。一般来说，一天停仓一次就可以了。但是，在金融期货里面，往往它的风险会更大。就需要不只一次的进行停仓。这里面有几个问题需要我们加以认识：

　　1、盘中追保与强平的法律授权。从现行的法律法规没有明确的加以规定。从司法层面来说，因为我们司法解释主要是对现货或者商品期货做出的规定，没有对金融期货做出这样的规定，在这里我们也要进行研讨。司法部门也在做调研。金融期货交易所和证监会也在做调研，希望有统一一致认识。

　　一个是追保，一个是强平，追保和强平多少次，在什么情况下做这一个事情，需要在法律层面有进一步的认识。起码交易所规则里面要有明确的规定。如果大家有兴趣，可以看中国金融期货交易所规则里面是怎么样规定的，结合这一个规定完善相关与客户会员之间的合同的约定。