吴庆宝：金融衍生品案件处理应注意的有关问题(2)

　　话说回来，如果我们市场太过于透明。比如说我们坚持公开、公正、公平原则，如果市场过于透明，这一个行情很难发展。刚才专家也提到了美国股市、香港股市炒的点位很高，大盘都很高，长期跌下来之后很难有向上的行情，为什么？就是因为市场太过于健全。太过于健全之后，按照中国的话说，水清则无鱼，水看透了，鱼怎么长。成长过程是悄悄的过程，没有哪一个人成长为英雄的时候，这一个过程大家一直在关注。没有这样的。只有哪一天独立成为英雄了，大家回过头来看，原来他一直是英雄的模子。如果黑马大家都发现了，还怎么样成为黑马。只有白马，大家才能看到，他天天在奔跑、很健康、能吃能干活。白马大家可以骑，黑马很难骑到。我们的法律，包括我们司法机关也应当允许市场上存在一定的磨合阶段。而这一个磨合阶段，就是给勇敢者和关于投机者和下赌注的人留下发挥得余地。如果大家都是专家、学者、都很理性，这一个市场怎么玩。大家知道大白菜两块钱一斤，怎么样把大白菜从两块钱炒到十块钱，除非你垄断了。所以必须要有磨合阶段。任何情况下都有这一种情况存在。即便大盘涨到一万点两万点，大家回过头来看，仍然有10块钱、几百块钱、几千块钱的股票。这就是市场。市场的魅力就是这样发挥的。到了一万点，所有股票都涨到一百块钱，真正是到了崩盘的时候了。今天最低，大盘跌破了3999点，但是仍然有一些股票涨得很好，已经涨停了，也有的股票在跌停盘。在这样的情况下，大盘的涨涨跌跌不起作用了。市场涨涨跌跌对个股影响并不大。风险和利益是一致的，这是资本市场长期存在的基本规律，也是司法机关处理案件的基本原则。既然得到了利益，就得承担风险。就愿意冒风险，就有可能得到利益，也有可能亏损。

　　第二，充分尊重当事人合法约定的原则。我们要把市场参与者放在合法的市场里面，只要是国家批准的市场，只要是经过层层审批、行政监管的公开市场，在这里面签订了合同，我们就要认定他。即使个别认定无效，这一个交易过程已经完成了，仍然要按照有效原则来处理。这就是当前在实施合同法、其他一些法律规定当中要坚持的基本原则。当事人约定之上，不能由法律或者司法机关、行政机关帮助当事人确定合同的内容，不能这样做。你只能够做引导，避免风险和防范风险，可以引导大家应该怎么做，不能怎么做，不能逼着人家必须这么做。

　　第三，过错与责任相一致的原则。这是民法当中基本的原则。有过错，对于责任的形成，有密切关系的承担责任。如果有过错，并没有形成责任，造成财产后果，不应当承担责任。过错与责任相当。在这样的情况下，才能让人家承担责任。我们把一般的责任和特殊的责任进行了划分。大家可以看新颁布的《期货管理条例》等。

　　也有无过错责任。这一个问题说起来也很简单。法律、政策和司法解释明确有一些当事人必须承担的一定情况下的责任，那就应该承担责任。有一点类似于现在公司在运行管理过程当中所应当承担的社会责任。但是，这一种无过错责任往往说它是基于市场交易参与者所应当承担的风险提示，主要是这一方面的责任。如果市场参与者是老手不是新手，已经参与了很多次，只不过换了公司，遇到这种情况，可以免除期货公司应当承担的相关责任。我们要做这样的解释。

　　第四，期货交易所规则成为审理期货纠纷案件的重要参照依据。在一个场所里面进行活动的基本准则。到了这一个交易所里面，你不遵守交易规则肯定不行。比如说到欧洲赌场里面去，必须要换西装、领带，不换，不让进。美国各大酒店都有赌场，你拉着包也可以赌，你穿着什么衣服都行，你只要输钱就行。美国人是这样的观点，而欧洲人又想赚钱又要立牌坊，老资本主义国家特征他们没有放弃。跟新兴资本主义国家有区别。在这一点上，我们重点吸纳新兴资本主义国家的特点、长处。刚才有的学者提到了美国发达性以及它的不足。从法律层面来说，中国的立法重点学的就是美国的立法。为什么要学美国，而不学法国、英国？因为美国是世界上公认的老大，你不学它，学老二、老三干什么。因为老大最强，它的交易规则和办法就是要学的。学落后国家的东西，这没有意义。