2006并购重组高峰论坛10月29日(上午)(4)

　　提问：从规定出台以后，所有外商投资企业，不管是投在哪个行业，在海外都得证监会批准？

　　胡景岩：有些事情得问证监会，要设立特殊目的公司，要国内企业转出去，然后再转回来，这里头规定写得很清楚，特殊目的公司必须经证监会批准。在座很多说企业到境外上市，是否需要政府去批准，这得问证监会权威解释。如果这种上市回来要做H股或者其他什么股，上市转手变成外商投资股份有限公司，就要进商务部批准，至于有的人原来就跑香港和英国，做公司就上市，不知道怎么出去，证监会是不是同意你，这得看证监会怎么去说。如果那样行，大家早就出去了。

　　提问：

证监会有一个规定，做H股只要有国有股成份在里面，在海外上市都要证监会备案，如果做红筹已经是外商投资企业到中国来，然后把它股份出去上市，这好像没有要求证监会备案。

　　胡景岩：所说红筹大家不清，如果红筹转出去再转回来，那就是目的公司，至于说以前怎么回事儿，那说不清。

　　提问：我现在做一个世纪项目，我的客户是自然人，然后转到开曼注册，现在想在国内收购，可能涉及到国家中华老字号，会不会有反垄断，因为从公司法律主体上，法人肯定是实际自然人。

　　胡景岩：我们产业的领域，包括老字号特殊控制，我们把外国投资者这个概念要界定清楚，我们在法律上掌握，属于在境外注册公司，或者自然人回到中国境内进行投资行为，这是从这个概念理解，有的人理解往往再追深一层，外国投资者到底是谁，有的人说是我境内，他爷爷是在境内，或者父亲在境内，那是中国企业，不是这个概念。我们鉴定你以注册地为标准，要同外国者来看待，包括华润公司过去也是境内出去到香港投资，回来要适应法律政策，不能说就是百分之百控股出去，但原则都要这样操作。

　　提问：胡司长您好，有一个问题关于审批金额问题，实际上在操作过程中很多外资企业上报的时候，会把股权转让，或者交易切割成两块协议，一块协议和注册资本一致，另外一块做其他科目和补偿金，这一类审批控制原则怎么定？

　　胡景岩：从改革开放以来，一直是老问题，地方政府总是希望权利大一点，有的企业希望地方政府去

审计，不愿意到中央政府审批，当然各种原因，是不是程序问题，不管怎么样，也有地方过去采取化整为零的做法。大家要注意经过改革开放到今天27年，政府对这种审批权限的管理，现在越来越清晰，越来越严，想规避也不太容易。比方说一个项目化整为零越权，很多其他部门在制约你，海关走得通吗？税务部门走得投吗？明眼人一看这个企业就是投资者行为人做的。很明显的企业很难进行这种操作，假如有五千一他就上来，也可能变成四千九，这种很难去操作。企业该走哪一步，应该去走。有时候规避到上面不一定是坏事，经过上面企业到什么时候没问题，自己操作把握不准，说不上出了问题。投资者自己应该有一个判断。

　　提问：一种情况是过去比较多刚才您说的虚报，还有一种情况成交协议把注册资本去申报，实际上这个公司有溢价的部分。

　　胡景岩：法律规定讲得很清楚，比如股权并购是多少就多少，没什么说的。最后资产市场价是多少，交易价都很明确，定价定多少，购买合同都有，除了购买合同以外再签地下协议肯定是伪规定，这都比较清晰，购买协议是多少，相应注册资本是多少，这都很清楚，除非没有公开购买协议，这一道又违规，我觉得企业很难避开这些事情，如果这样操作审查的时候，哪一级政府都挡住，就过不了这一关。

　　提问：境外投资者通过司法途径收购境内公司股权，还需要商务部审批吗？

　　胡景岩：必须通过政府审批。

　　提问：咱们讲的设立特殊公司情况，商务部哪个部门审批？

　　胡景岩：设立特殊目的公司，当然我们部里头相关司局肯定都要串起来进行操作，比如我们负责海外投资我们专门有合作司，要外商进入境内投资那是外资司，当然条法比较敏感都涉及到条法司，都要涉及到，各自有侧重点，到海外投资合作司肯定操作，但是到境内投资操作肯定外资为主体，一般都是这样。

　　提问：最后报材料是报给办公厅吗？

　　胡景岩：报办公厅。

　　主持人：掌声感谢胡司长！我们发现近阶段外国投资者对境内企业收购数量越来越多，尤其是对中国的制造业，我们今天请第二位嘉宾，这位嘉宾曾经是在北京大学法学院读书，读完书之后去瑞士，去瑞士读了一个学位，在瑞士回来之后应该好好地工作，不知道什么样的魔力，他又去美国哈佛大学读了法学硕士，他的求学经历横跨亚洲、美洲、欧洲。读书之后他在美国事务所工作六年，掌握理论和实践经验之后，他回到祖国，在北京君合律师事务所工作。下面我们用热烈掌声有请李贸昶律师为我们做精彩演讲！

　　李贸昶：大家早上好！很高兴有机会跟大家分享一下，关于新的外资规定和事务方面的经验和心得。大家都知道今年9月8号以商务部为首六个部委制订并购境内公司的规定，新是相对于2002年外资并购企业。这两天听讲座，我刚才看到有很多人讲座，一些实际情况背景大家都了解，这个规定是在背景下发生的，目前在全球经济范围内，

中国经济比较看好，还不光是所谓看好的问题，在中国经济和全球经济接轨进一步密切情况下，我们在谈外资并购问题，外资并购境内企业开始变得非常多见。外资并购中国企业大背景我们再稍微补充两点，一个是刚才谈到中国经济和世界经济的接轨，还有一个大的国际法律下面的发展，大家都知道中国加入WTO，按照我们加入WTO的承诺，我们境内各个领域的市场，对外资有进一步开放，也使得外资快速进入有的国际上法律依据，我们在WTO里有了这种承诺以后，我们国内法必须有相关配套，这相关配套一方面使得境内往外看，使得我们招商引资，使外资到中国来并购有更好的管理，从外部往中国市场来看，中国根据WTO下的承诺进一步把对世界各国所承诺外资准入中国市场这些规则，进一步在国内法具体化，具体化结果我们大家能够看到，我们有外商投资，产业指导目录，根据WTO承诺，有哪些领域外资可以进入，多数控股少数参与还可以独资经营等等。更进一步在这些外资可以进入的领域，由于中国市场和国际经济的接轨，使得现在中国经过20年的改革开放以后，使得中国的市场环境和法律环境已经可以和境外资本市场、跨国公司更好地接轨。在这个背景下，我们看到兼并收购，其中商业上的原因，我们中国市场已经达到这个目的。

　　这个立法背景我们从很早开始，从80年代后期那时候国际计委开始规定关于引进外资，利用中国国有企业的技术改造，那时候我们没有想到这是搞兼并收购，从当时国家计委角度，有一些国有企业把它搞活，为了让技术升级换代，可以进行技术改造。外资已经开始把它看成是兼并收购的机构。这件事情到了90年代的初期，那时候已经达到过一个高潮，尤其有一些在香港的运作，他们搞了一些基金，在中国做了一些行业性的收购，那时候的收购他们是捞到一笔，三资企业法规定可以先做合资，或者先做三资企业法律文件然后后出资。他们的做法是什么？在中国找到好的企业以后，那时候在水泥、轮胎那样的行业，他们就找到这种行业的特点，也比较有规模，可以连锁经营。在那种情况下，他们开始进行行业性的收购，他们先收一个项目，然后再去找各种基金，在中国行业有这样好的项目把它串起来，将来会有很好的回报，这样有资金开始汇集起来。但是也有一个问题，一旦资金筹不到，这个项目就会不了了之。所以在那个时候刚才胡司长讲，那时候商务部紧急牵头，在部委进行讨论，商务部整个体系内部做了培训，对于外资并购就开始引起注意，另外我们国家在会计规则上也开始制订新的规则，如何做会计计算也开始制订配套规则。但是真正以规范外资并购为目的这样一套法规一直到2002年才出现，2002年的时候亚洲开发银行给商务部条法司做了一个赞助项目，这个赞助项目就是亚洲开发银行动用他们的资金，帮助商务部，当时还是对外经贸部，帮助对外经贸部制订规则，请了很多专家。中国律师行主要请的是我，当时还请的一家美国的，一家德国的，一家英国的，目的使得这样一个律师团和顾问团有比较广泛的交流。但是2002年规则制订以后，我们看到还有很多问题没有在2002年规则里面得到解决，因为当时我们国家从商务部角度讲初次开始制订兼并收购规则，在国际上很多通用的东西，比方今天有人谈到换股，换股这个概念是在2002年的时候提出来，大家如果看2002年的规则，对换股已经有原则性规定。但是换股最主要的问题我们现在国家还是外汇管制资本流通的机制，在这种情况下换股会影响到外汇管制问题。也就是说境外的移股和境内移股，每一股所代表价值和反映价值的货币是不流通的，在这种情况下换股仍然不会是很清楚的。

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