外汇管理条例评价及完善分析

　　王旸

　　我国《外汇管理条例》制定于1996年；1997年增加了现行条例第五条，确定了经常项目可兑换的基本原则。《外汇管理条例》以法律的形式确定了1994年外汇体制改革成果，建立了我国基本外汇管理制度，对宏观经济的健康发展起到了不可估量的促进作用。然而，《外汇管理条例》是我国外汇体制改革的阶段性产物，且近十年以来，我国经济发展的内外形势都有所变化，《外汇管理条例》的部分条文已经不甚适合我国经济的发展。本文仅分析《外汇管理条例》的立法特点及其中部分条文所面临的挑战，并提出一些浅显的立法建议。

　　一、《外汇管理条例》的立法特点

　　(一)阶段性。1994年，我国进一步深化外汇管理体制改革，取消了用汇限制和外汇留成制，实现了汇率并轨，并开始建立外汇结售汇制度、建立全国统一的银行间外汇市场、实行经常项目自由兑换等一系列制度，初步确立了我国市场经济体制下的基本外汇管理制度。然而，外汇管理体制的变革还在继续进行。只有不断进行以市场机制为方向的外汇改革，才能不断完善我国外汇管理制度的合理性，并以此促进社会主义市场经济发展。有鉴于此，我国《外汇管理条例》所确立的体制是外汇改革的阶段性成果，《外汇管理条例》带有阶段性特点。

　　(二)授权性条款多，实体法规范多由配套规章规定。外汇管理本身即具有较强的应对性，需要外汇管理机关针对具体的国内外经济形势作出迅速的调整，因此，相当多的国家和地区的外汇管理法律、法令中都有较多的授权性条款，授权外汇管理当局对外汇方面的突发事件、对外汇日常管理政策等进行调整，这是外汇管理体制，尤其是外汇管理较为严格国家、地区外汇体制内在的要求。在我国现行《外汇管理条例》中，有14个以上条款是授权按照有关规定执行。授权性规范较多，导致外汇管理机关制定了大量的配套规章，有必要加强规章制定的严肃性，尽量减少规章立改废的频率，使外汇管理相对人有合理的预期。

　　(三)《外汇管理条例》基本制度尚需完善。首先，我国《外汇管理条例》对外汇管理机关本身的职责、权限、执法程序、执法手段等规定的较为不足。这导致在现实中，外汇管理机关履行检查等执法职责时，缺乏法律层面的支持，位置尴尬。其次，一些国家、地区外汇法律中均规定了紧急情况下，外汇管理机关可以采取的应急措施，我国《外汇管理条例》修订也可以考虑确立这一制度。这些，都需要法律定位、规范。

　　(四)外汇管理法律位阶较低。目前我国的外汇管理法律体系，是以《外汇管理条例》为主、配套规章规范实体程序的法律体系，在法律层面，仅有《人民银行法》、《商业银行法》的几个条文中略微涉及到外汇管理体制、商业银行外汇业务等极为原则的规定，《外汇法》至今未能出台。外汇管理法律体系以行政法规、规章为主体，其好处是便于通过修订现行规定的方式调整外汇管理制度，但是在表彰外汇管理重要性、保护公民与法人基本权益、与现有监管法律衔接等方面则存在不足并受到一定制约。

　　二、《外汇管理条例》面临的新问题

　　十年以来，除了上文提到的基本制度缺失外，我国《外汇管理条例》还面临着下列新问题：

　　(一)WTO与IMF规定对外汇管理立法提出新要求。近期，美国国会委员会通过两个议案，其主要内容是：如果一个国家货币的汇率在被认为有“根本性偏差”后未进行重估，则可以对该国实施反倾销惩罚。这是人民币面临汇率压力的又一个例证，实际上，入世以来，我国外汇管理直接或者间接受到了WTO及IMF有关协定的压力。无疑，我国必须有充分准备应对全球化经济条件下贸易战、汇率战。今年6月15日，IMF通过的《对成员国政策双边监督的决定》，货币操纵的认定原则是无须一国是否故意，只要其政策造成了“基本汇率失调”或者“经常账户长期巨额赤字或盈余”的后果，即构成货币操纵。从立法的角度讲，必须注意上述动向。

　　(二)外汇储备增长对外汇管理立法的新要求。近年，随着外汇储备的增加，我国外汇储备的运用问题成为一个理论及实践中的热点问题，对于储备的管理体制、管理方式、管理目标等，多有争议与探讨。从外汇管理立法的角度，现行《外汇管理法》对外汇储备并无规定，《人民银行法》仅规定人民银行持有、管理和经营外汇储备，《外汇管理条例》对外汇储备问题是否予以规定，以使储备的管理、运用制度化并更有可预期性，值得考量。

　　(三)外汇收支新趋势带来的管理要求。

　　1、十年以来，我国从外汇稀缺国家转变成外汇储备过万亿的储备大国，并且随着国内经济的稳定发展、贸易顺差状况的持续，外汇储备较多的情况可能延续。与这一情况相适应，我国外汇管理体制的许多方面都应当有所调整：从宽进严出逐步向平衡管理转变。这涉及到的不少《外汇管理条例》中的条文，如：外汇收入强制调回(第九条)、外汇收入强制结汇(第十条、第二十条)、个人用汇管理(第十五条、第十六条)等。

　　2、严格经常项目真实性审查。在未来，我国将逐步实现资本项目的可兑换制度，但目前阶段仍需对资本项目严格管理。资本项目是否能够严格管理，其中重要一条就是对经常项目严格进行真实性审查，避免资本项目收支假借经常项目名义规避管理；同时，在我国目前的体制中，外汇管理部门将经常项目的真实性审查交予指定银行等商业机构代为管理，这其中存在委托代理问题，即指定银行为获得客户，可能对真实性审查不予严格执行，为我国外汇管理埋下隐患。鉴此，有必要在《外汇管理条例》中增加经常项目真实性审查的规定。

　　3、完善资本项目管理规定。随着我国经济发展及对外贸易、资本流动的发展，在境外从事有价证券及其衍生品交易、境外机构在境内从事有价证券交易等资本项目活动越来越多，资金规模不断扩大，但《外汇管理条例》中却没有体现，应予补充。同时，还应考虑转变我国以前一贯重流入、轻流出的立法取向，可考虑将监管重点转向资本项目资金运用的监管。从我国《外汇管理条例》现有规定(第二十条、第二十二条)及《结汇、售汇及付汇管理规定》等配套规章的内容看，我国现行的资本项目管理对流入资金的运用管理尚需进一步加强。

　　4、制定符合实际需要的外债管理政策。对于外商投资企业外债管理，实践中确定了“投注差”管理等一些基本做法，但目前对人民币升值预期强烈，个别企业容易通过调整投资规模扩大“投注差”从而大量接入外债；同时，我国外债一定要建立更有效的统计监测体系，严格外债等级制度，使国家了解外债的真实情况，以对宏观经济状况作出正确的判断。这些都应在《外汇管理条例》中有所体现。

　　5、发展外汇市场，形成以市场为基础的、更有弹性的汇率形成机制。资本项目可兑换以及增强货币政策传导效果等各目标的实现，都要以完善、健全的外汇市场为基础，为此，有必要增加外汇市场交易主体、增加交易品种、增强市场机制在人民币价格形成过程中的作用、减少强制结售汇约束，以形成供需双方市场价格，最终形成更加有弹性的汇率制度。

　　(四)逐步实现资本项目可兑换。我国对资本项目进行有条件、可控的放开政策，是明确的，可以通过完善《外汇管理条例》的相关规定(第三章)将已经减少的资本项目限制予以明确。

　　三、完善我国《外汇管理条例》的具体思考

　　(一)调整外汇收入调回制度的规定。现行《外汇管理条例》分别在第八条和第九条规定了境内机构外汇收入以应当调回境内为原则。考察相关国家、地区的外汇立法，建议将《外汇管理条例》上述规定修改为：境内机构和个人的外汇收入不强调必须调回，可授权外汇管理局在不同时期或者不同情况下制定并调整调回与否的规定，以减轻外汇储备激增、人民币升值的压力。

　　(二)建立外汇应急措施。我国台湾地区的《外汇管理条例》第十九条规定，在经济失调有危及经济稳定的可能、“国际”收支发生严重逆差的情况下，可以采取关闭外汇市场等必要措施。韩国2000年《外汇交易法》第六条也有类似规定，并规定了采取应急措施以6个月为限。建议《外汇管理条例》采鉴上述规定，在总则或者金融机构外汇业务一章中规定外汇应急措施，在国际收支严重失衡等情况下，人民银行和外汇管理机关可以要求停止外汇交易、限制外汇支出、限制结售汇等措施，但是措施在危险情形消除后即应结束。

　　(三)完善经常项目的基本规定。具体包括：1、必须确定合理的经常项目真实性审查制度，现行《外汇管理条例》第十二条及有关规章规定了境内机构收付汇核销及经常项目真实性审核制度，考虑到前述指定银行进行真实性审核所存在的委托-代理问题，建议将《外汇管理条例》上述规定修改为外汇指定银行等进行经常项目外汇真实性审核应承担审核责任，但应以是否有主观过失为限。2、《外汇管理条例》第十条规定了境内机构经常项目收入必须强制结汇或者开立外汇账户，在这一规定下，外汇买卖双方无法形成市场机制，，建议修改上述规定。同时，对《外汇管理条例》第二十条作相应调整。

　　(四)完善资本项目的基本规定。具体包括：1、增加资本项目管理的种类，建议在《外汇管理条例》中增加关于境内外发行、交易外币有价证券、保险工具等的规定。2、增加关于流入外汇资金的后续管理，建议将《关于规范房地产市场外资准入和管理的规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等规定的实践中比较有效的措施上升到《外汇管理条例》中去。3、建议适当增加体现资本项目逐步开放的条款。

　　(五)完善外汇储备、人民币汇率和外汇市场的基本规定。1、我国外汇储备已经开始了增值管理的尝试，建议在《外汇管理条例》中增加相应的规定，明确外汇储备运用的法律性质、程序和有关主体的法律地位。2、从2005年外汇管理局发布《关于调整银行结售汇头寸管理办法的通知》起，我国银行等金融机构的外汇交易头寸就开始实行了综合头寸管理，这对形成外汇价格很有意义，建议通过《外汇管理条例》予以确立。3、建议考虑修改《外汇管理条例》第三十三条人民银行公布汇率的规定，增加第三十六条外汇市场交易主体，以促进市场机制在汇率形成中的作用。

　　(六)增加规范外汇管理机关执法权的条款。建议在《外汇管理条例》明确增加各级外汇管理机关的权限范围，进行各种执法行为的具体程序，并规定对违反权限及程序的执法行为，相对人可以予以拒绝。此外，《外汇管理条例》罚则条文数量较多，并且有的条文自由裁量空间很大，立法缺乏严肃性，应当对此类条文进行修正。