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物权流转需要公证制度


http://finance.sina.com.cn 2005年08月09日 09:21 法制日报

  杨荣馨

  作为民法重要组成部分的物权法是基础性的法律制度,属于重要的基本法序列。制定完善的物权法,对保护国家、集体和私人的合法财产、维护社会主义市场经济秩序、贯彻依法治国基本方略,建立社会主义和谐社会,具有重要意义。

  物权流转是物权法的重要组成部分,规范和完善物权流转机制,是十分必要的。广义的物权流转,包括物权的设立、变更、转让和消灭,重点是不动产物权。建立完备的物权流转制度,需要各种法律手段和行政手段的保障,公证制度就是不可或缺的法律手段。

  一、物权流转必须安全、有序

  人类社会是庞大而复杂的集体组织,以不动产和动产组成的财产为基础,进行着广泛的活动,发生了复杂的关系,这就是物权流转。物权流转是社会成员生产和生活的基础。因此,物权流转必须安全、有序。物权流转的安全,源于物权流转的有序,而物权流转的有序,则有赖于物权法的完备规范。物权法最大的价值取向就是物权流转的安全与有序,只有这样,才能有效地完成物权流转的任务,收到巨大的社会效益和经济效益。

  二、公证制度有助于物权流转的安全、有序

  公证制度是公证机构行使国家证明权,依照法定程序对法律行为、法律事件和法律文书的真实性与合法性加以证明的法律制度。公证机构具有专业性、权威性、有序性和有效性。所作的公证证明是真实的合法的,具有极大的效力和作用。目前公认的公证制度的效力和作用有三:法律关系成立的要件、解决争议的证据、强制执行的根据。其实公证制度最大最重要的效力和作用,是经过公证,对公民、法人及准法人组织申请公证的事项进行正面引导,使之进入法制轨道运行,取得巨大的经济效益和社会效益。实践证明,经过公证证明的事项百分之九十以上都得以实现,这是公证制度不容忽视的“主产品”;同时,作为“副产品”也就预防了纠纷、减少了诉讼。因此,在物权流转中,包括物权的设立、变更、转让和消灭的各个环节,经过公证证明,在真实性与合法性得到保证的基础上,物权流转将会顺利进行,从而保证物权流转的有序、安全,实现物权流转的最大价值。

  三、公证证明与不动产登记可以相辅相成

  不动产物权是物权的重要组成部分,保证不动产物权流转的安全、有序进行,具有重要意义。因此,物权法(草案)明确规定,不动产物权的设立、变更、转让与消灭应当登记;未经登记,不发生物权效力。也就是说,行政登记是物权生效的惟一条件。在多数情况下,对不动产的登记是可靠的,经过登记,发生的不动产物权是有效的。但在某些特殊情况下,行政登记也会出现问题,比如审查不严出现虚假情况,导致登记的不动产不真实、不合法,发生争议,甚至形成诉讼。如果发生损害赔偿情况,当事人申请国家赔偿,不仅极为困难,而且有很大的负面影响。如果在行政登记的同时,对某些特定的不动产流转,再规定公证前置程序,即在行政登记之前,经申请公证,由公证机构对不动产进行实质性审查,确认其真实性与合法性,再由登记机关进行形式审查后予以登记,则更为周密可靠,十分有利于不动产流转的正常运行。因为由专业人员组成的公证队伍,有较高的政治、业务素质,能对申请公证的不动产和动产进行有效的实质性审查,能保证公证事项的真实与合法。万一出现问题,即使在登记之后发现,也应由公证机构负责赔偿,而且公证机构也有能力赔偿。因为公证机构已有一套行业保险和错误赔偿制度,能够及时有效地解决这一问题。在公证赔偿之后,即解除登记机关的赔偿责任。这对作为行政机关的登记机关是十分有利的。

  四、设立公证前置程序是必要的可行的

  公证进入物权流转领域,以加强物权流转的安全与有序,已是世界上许多国家特别是大陆法系国家的共识,许多国家的法律也作了相应的规定,诸如《法国民法典》第一千六百零一条之二、《德国民法典》第三百一十三条、《意大利民法典》第二千六百五十七条、《瑞士债法典》第三百一十六条等。

  在国内,已有二十二个省、自治区、直辖市颁行了有关公证工作的地方性法规、规章和规范性文件,许多涉及物权流转的公证事项,诸如《上海市公证条例》第二十九条、《四川省公证条例》第九条、《浙江省公证条例》第七条、《江苏省公证条例(试行)》第十二条等,都作了详细规定,而且取得了巨大的社会效益和经济效益。

  鉴于上述情况,基于物权流转的实际需要,即将出台的物权法应当规定公证制度,可以根据物权流转的需要,分别加以规定,将某些重大疑难的不动产流转设立公证前置程序,要求当事人在进行物权登记之前,办理公证,以保证物权流转的真实、合法与安全、有序。多一道公证程序,对登记的行政机关并无影响,对当事人也十分有利,是应当认真考虑的。

  在是否规定公证制度的讨论中,也曾存在一些争议,有人认为登记机关完全可以完成审查任务,用不着进行公证。其实不然,由于各种客观原因导致登记不真实不合法的情况,还是时有所闻的,完全排斥公证,是不明智的。

  另有不少人认为,进行公证要缴费,会增加当事人负担,这确是事实。但首先要考虑的物权流转的安全、有序,如果客观上确实需要则应规定公证,绝不应因噎废食,贻误大局。至于公证费用还可斟酌,可规定较低的收费标准,使当事人负担得起;对于确有困难的当事人,还可实行缓、减、免制度;如再不行,还可引入法律援助制度,对确有公证必要的又确实困难的当事人,给予法律援助。总之,关键在于公证行为对物权流转是否必需,如果不是必需,就是不收费也不能规定,如果是必需,则收费问题可设法解决,不能因噎废食。

  五、物权法应当规定的公证条款

  为了保证物权流转的安全与有序,应当有选择地规定公证条款,已成为法学理论界与执法实务界大多数人的共识。物权法规定公证的内容,可分为必须公证与自愿公证两部分。具体有以下一些内容加入物权法(草案)。

  (一)在第九条第一款之后增加一款作为第二款:“涉及村民集体所有的不动产的物权流转,不动产物权因继承、遗赠、赠与取得的,应当由不动产所在地的公证机构在登记之前进行公证。”

  (二)在第十一条中增加“公证书”三个字,将该条修改为:“当事人申请登记,应当提供权属证书、合同书、公证书、法院判决书或者征收决定书以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料。”

  (三)在第七十八条中增加一款作为第三款:“前款决定应当由业主委员、委员会所在地的公证机构进行公证。”

  (四)在第一百零二条中增加一款作为第二款:“前款决定应当由该不动产或者动产所在地的公证机构进行公证。”

  (五)在第三十五条之后增加一条作为第三十六条:“涉及未成年人、限制民事行为能力人所有的不动产的物权流转,应当由该不动产所在地的公证机构在登记之前进行公证。”

  (六)在第三十五和新增的第三十六条之后增加一条作为第三十七条:“涉及不动产与动产的物权流转,当事人认为必要的,可以自愿进行公证。”

  以上所述只是个人意见,仅供参考,如果公证制度能够进入物权法,实为莫大的幸事,有利于制定一个更加完善的物权法,将会是我国民事立法上的一大创举,将会在民事立法史上留下不朽业绩。

  (作者系中国政法大学法学教授、博士研究生导师)


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