让知识产权保护走下神坛

　　——访中国国际贸易促进委员会专利商标事务所律师王景林

　　《商务周刊》：您第一个提出，中国知识产权领域存在着“保护力度不够与过度保护并存”的现象。为什么这么说？

　　王景林：我在2002-2003年在英国卧底学习——主要是坐在法院里，学习人家律师怎 么辩，法官怎么判这些实务性的东西，回来之后才发现，中国的专利保护不仅存在力度不够的问题，同时还存在着过度保护现象，国内在判定是否侵权的标准比发达国家保护水平还高。

　　高在哪儿？考虑一个案件是不是侵权，中国就考虑一件事：专利的保护范围以权利要求书为准，说明书用于解释权利要求书。而发达国家要考虑3件事。除了我们这点以外，还要考虑专利权人在拿到这个权利的过程当中是否符合诚实、信用原则，有没有隐瞒事实，欺骗专利局的行为，有没有恶意把现有技术申请为专利，扰乱社会正常竞争秩序的行为。第三还要考虑，专利权人公开的到底是什么？你不能公开一粒芝麻，而要求政府给你保护一个西瓜。可能外国人在中国只公开了一粒芝麻，但他写的权利保护范围比较宽，我们也授权了，我们按照西瓜给保护了。

　　也就是说，在判断是否侵权的时候考虑的事情越多，对公众越有利，对专利权人越不利。

　　必须澄清的一点是，我不是否认我国专利制度的成就。中国用20年的时间走完了发达国家300年的专利制度建设之路，这是非常了不起的成就。发达国家关于什么是侵权，各个学派之间也吵了几百年，直至到了1985、1986年之后，才慢慢搞明白了。也就是说，发达国家做到让公众自己八九不离十地评估一下是否侵权也只有20年的时间。

　　《商务周刊》：在中国很多发展很好的行业都不掌握核心技术的情况下，民族企业打破专利桎梏的可能性有多大？

　　王景林：用了人家的专利技术就一定得付费吗？那可不一定。这种可能性是50%，仍然有一半的可能性是合理合法的免责。

　　最关键我们要纠正两条：第一，不要把知识和有产权的知识搞混，第二，不要把技术事实和法律事实搞混。

　　我们在呼吁尊重知识产权的同时，忽略了一个问题，那就是知识不一定都有产权。你用了人家的核心技术，充其量说是用了人家的知识，如果这个知识没有产权，就不需要承担任何责任。知识就算有产权，还要看专利文本本身是否支持专利权人的权利主张。

　　另外一个没搞清楚的就是所谓的侵权事实。发达国家的侵权事实，一个是技术上的事实，一个是法律上的事实，我们不分，包括被控侵权的企业也不知道自己被指控的侵权事实是技术事实呢还是法律事实。法律事实就是专利权人的专利文本自身能够证明的事实，就是内在证据；而技术事实是发明人、客户、有关专家、有关部门提供的证言，是外在证据。发达国家一般不采用“外在证据”支持专利权人的主张，专利权人主张权利的惟一依据是“内在证据”。明确了这一点，就知道在涉外专利纠纷中，即使我们没有核心技术，我们也不一定就败诉。

　　《商务周刊》：中国企业怎样才能在专利桎梏中突围呢？

　　王景林：政府让专利申请人公开他的发明创造，目的是什么？目的是为了让你在那个基础上进行更进一步的发明创造。这是免费的午餐，但是现在一些国内企业被吓得怕到免费午餐端到自己面前都不敢碰，不敢摸，说我不吃不吃，绕着走。这实际是对专利制度的实质不了解。

　　我是工程师出身，在没有接触专利工作之前，我也认为，发明就是爱迪生做的工作，实际不是。如果你看一看外国知名品牌公司在中国申请的专利，可能你看了就是一点小改小进，小改小革，这就叫“发明”。有三个特征，你成功地置换一个特征，这就是“创新”，发达国家也都是这样。

　　要让“专利”、“发明”、“创新”全都走下神坛，要让管理知识产权这个事务就跟管理财务处一样，让它变成企业过日子当中的油盐酱醋茶。

　　国内的企业还没有学会在别人的专利基础上来搞自主的知识产权和自主专利。人家在中国申请了专利，我们就紧张。但是，这其实相当于我们跟外国公司打扑克，人家摊着牌，让我们看着出牌。看着人家的牌出牌，我们为什么不赢呢？

　　《商务周刊》：这就是您所说的“用专利经营企业”。

　　王景林：对。专利制度一开始，我们就是强调一个保护，认为专利制度就是一个保护。后来，越来越多的人认识到，专利除了保护，还有运用。但在运用这一块，大多还是讲的是运用自己的专利技术，实际上，运用还包括运用别人的专利技术，我可以在别人的专利基础上进行改进。

　　我在牛津大学进修的时候，看到一个国外的研究人员看《毛选》，他说他在研究专利怎么能在企业经营中发挥作用。他说中国人还没意识到这个问题，如果中国人意识到这个问题，中国人肯定是最厉害的，因为孙子兵法、毛泽东思想都是诞生在中国。

　　现在有人说跨国公司在利用专利包抄中国，而在目前情况下，根据我掌握的情况，不用紧张，突围的可能性在50%以上。但如果企业对专利还保持这样冷漠的态度的话，那突围将越来越难。企业应该更积极主动一些。一开始要学会专利的游戏规则是什么。开始你肯定是引进、消化、吸收别人的技术，然后跟跑，再到主动领跑，那时候就会主动申请专利了。你不让他申请都挡不住了，因为专利能给他带来巨大利益。这就是内在驱动力。也只有这样，才可能推动中国经济可持续的发展。