牌照谜语之二：金融管制灰色地带

　　金融管制灰色地带在“过”与“不及”间游移

　　本报记者马斌

　　上海报道

　　中美商会报告

　　“花旗银行已经与吴卫明达成庭外和解。”在吴卫明将花旗银行告上法庭八个月之后，记者从一位参与研讨银行服务收费问题的专家处得知。而来自花旗银行方面的消息则称，并没有所谓的庭外和解，而且吴卫明状告花旗银行一案二审已于12月17日开庭，目前当事人正在等待法院的判决。此前的10月10日，该案一审曾判决吴卫明败诉。同一时间，记者致电吴卫明曾任职的上海光明律师事务所，该所工作人员称吴“已经不(在光明所)做了”。

　　但是，银行业有关存款收费、及外资金融机构真正进入中国市场大门后所引发和随时可能爆发的更深远的争论远未终止：毫无悬念的是，有关市场准入和国民待遇成为所有争论的焦点。

　　中国美国商会于2002年秋发布的《中国入世承诺的报告》(英文版)中对银行业辟以专门部分予以阐述：在充分肯定“中国已经履行了WTO承诺”和作为监管机关人民银行的成绩(比如中国人民银行于2002年2月1日及时发布了新修订的《外资金融机构管理条例》(以下简称条例)后，报告以更长篇幅指出诸多“尚待改进之处”)。

　　“就中国银行业审慎监管，WTO给监管者预留了相当大的空间。使得监管者可以在确立反竞争障碍的同时，可以符合中国加入WTO的承诺。”报告称。“有关银行牌照中严格的注册资本金要求就是一个例子。”按照今年2月1日刚刚实施的《外资金融机构管理条例》第五条第二款规定，“外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币(大约相当于1200万美金)等值的自由兑换货币的营运资金。”

　　“尽管对每一分支机构营运资本的要求并没有违背诸多国家的国际惯例，但却忽视了分支机构其实是有总资本支撑的单一法人实体之组成部分、而不是被分离或单独存在的法人实体这一事实。此外，对照国际标准，中国方面制定的要求非常高，这样会将很多外国银行挡在市场大门之外，或者不能扩张其业务范围，尽管从技术上看他们是被允许这样做的。”

　　“在中国的外国银行的贷款业务只有相当有限的人民币存款来源，通过与本地银行订立的双边借款协议获取本币是外国银行的主要本币来源。但是最近中国人民银行发布了一个法律草案，将外资银行从本地银行借款的额度限制在外国银行人民币负债的40%以内。(遭到外国银行强烈反对。)尽管40%的上限并没有违背WTO协定，但是业内人士称这已经对外国银行在WTO协定框架内扩展业务构成了严重的障碍。”

　　“按照WTO协议，外国银行可以在中国入世的同时获准从事针对所有本地企业和个人的外币业务。但是，外国银行为当地企业开立账户或者提供信贷便利，需要得到中国人民银行所属国家外汇管理局的当地机构批准……”

　　“还有，按照实施细则，所有的银行新产品必须得到中国人民银行的批准。业内人士称，央行审核新产品的时间异乎寻常的长。”

　　与中国美国商会所列举诸多“尚待改进“相映成趣的是，《报告》有关银行的部分从头至尾都没有直接涉及“国民待遇”的字眼。

　　而比欧美大型金融集团更弱小的中国台湾和香港地区的金融企业，事实上处于更不利的境地。“香港地区对于我国设定的申请人——外国银行的资产规模也有说法，他们认为可能限制香港地区银行进入大陆市场，实际上香港地区的银行大多数是资产规模有限的中小银行。”任职于中国工商银行法律事务部的李金泽博士认为。

　　尽管在中国美国商会看来，有如此多的“尚待改进之处”，但在国内金融界的视角里，看到的可能是另外的景象。

　　金融开放里的“灰色“地带

　　友邦保险上海分公司投资A股就是新近刚曝光的一件怪事儿(详见本报12月16日第13版)。

　　在媒体狂轰滥炸之后，公众至今没有得到来自监管部门的正式解释。于是，这个由历史遗留原因造成的超国民待遇的新案例究竟会有个什么样的结局，又成为悬念。

　　尽管结局并不明朗，但至此，友邦上海分公司A股事件已经成为证明国内保险有关法律、法规和部门规章甚或监管机构文件之间的不协调之音的一个例证。而事实上，在外资“部队”已经遍地驻扎其他的金融领域，也隐藏着类似的不谐之处。

　　“我国加入WTO后，新近出台的法律文件中有关外资银行市场准入的规则虽然有了较大的变化，但仍有诸多缺漏，从而隐藏了外资银行事实上的歧视性待遇或超国民待遇的可能性。”李金泽博士认为。

　　在所谓外资银行超国民待遇方面，税收优惠和混业经营是备受关注的两大问题。“税收优惠(也)属于历史遗留问题。”李金泽指出。记者在翻阅法律资料时发现：1996年之前，国有商业银行适用55%的所得税率；1997年，财政部将国有商业银行所得税率下调为33%。而按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外资银行一直适用33%的所得税率。另外，在国务院批准的地区设立的外资银行、中外合资银行等金融机构，外国投资者投入资本或者分行由总行拨入营运资金超过1000万美元、经营期在10年以上的可以适用15%的所得税率，经申请后，还可以享受从开始获利的年度起“一免两减半”的优惠待遇。此外，国内金融业统一执行8%的营业税，对外资银行也多予减免。对此，外资银行也有自己的理由，“这是当时为吸引外资而制定的，不能算超国民待遇。”为此，汇丰控股中国总代表处公共事务代表张丹丹曾向记者解释。

　　而混业经营则缘自于国内外监管的差异。“在欧美，以全能银行或者以金融控股公司面目进行混业经营是完全合法的。”李金泽指出，这些外国金融集团通过分别设立在华营业机构，完全可以实现在华业务联动的效果。

　　李还认为，由于《商业银行法》没有对外资银行的市场准入问题予以明确的规定，从而使外资银行有关规则被排除在权威性的立法文件之外，并催生了事实上分离性的、不同等级的法制架构，极易造成对外资银行事实上的歧视性待遇或者超国民待遇。

　　“而以行政法规和规章为主体的法律机制，更容易受到行政利益目标的局限，尤其现阶段我国国有银行仍然直接或间接地受到诸多监管当局的特别监管或保护，由行政监管机构充任主要的法制创制主体有明显的局限。”李金泽称。

　　除却国内外监管差异的因素外，“一方面是现有的法律体系对中、外资银行的市场准入问题予以明显区别，同时银行法制更从具体业务的准入上区别对待中、外资银行。而且，此种倾向还有加强的趋势。”李金泽还指出，2001年6月出台的《商业银行中间业务管理暂行规定》所收纳的比较系统的中间业务市场准入规则，完全是针对具有中国法人资格的国内商业银行，即依照《中华人民共和国商业银行法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的银行机构，而对于外资银行中的外国商业银行分行在国内从事中间业务的准入问题未予解决。“正是这种分离的体制将导致有关规则交叉重复，从而可能发生互相抵触或不和谐之音。”李金泽称。

　　法制“灰”带的作用力不仅触及到税收优惠和混业经营等相对宏观的经营层面，更时刻作用于金融机构具体的业务操作。

　　在李金泽看来，列举可从事业务的规则上存在不足以及对于外资银行的禁止性业务缺乏规定是关系到外资银行日常业务行为的两大突出问题。

　　值得注意的是，《条例》对于独资银行与独资财务公司、合资银行与合资财务公司业务范围的规定，都是在列举具体业务种类后，规定可进行“中国人民银行批准的其他业务”。“这种规则，可能导致如下理解：外资金融机构，除可以进行列举的全部或部分业务外，其余所有业务都应该经过中国人民银行的批准。”李金泽指出，但是“从国内银行法制的实践来看，并非如此，无论是国内商业银行还是外资银行都并没有将列举以外的所有业务向中国人民银行报批，人民银行也没有因商业银行从事列举范围以外的业务而处罚它们”。

　　“事实上，中国人民银行颁布的其他规章也没有要求所有银行业务都一定经过人民银行的批准。”

　　对于出台不久的《商业银行中间业务管理暂行规定》对中资金融机构的中间业务的准入监管构建的审批与备案两类机制，李金泽认为，“对于外资金融机构的市场准入也应该有备案类的业务，而为了确保法制体系的协调，避免有法不依的现象，应该修改‘中国人民银行批准的其他业务’的规定。同样的道理，我国《商业银行法》第三条的最后一项规定也应该做出相应的修改！”

　　而据了解，各国银行法中惯常的做法是通过设置禁止性规则来实现对外资银行在准入上限制的用意。与上述操作形成强烈反差的是，《条例》并没有重视禁止性机制，“甚至对从事非银行业务的明确禁止也极为有限，仅规定了限制股票买卖业务”，李金泽指出，“而我国毕竟是实行银行、证券、保险三分离的国家，而不少外国银行已有较为普遍的混业经营经历，如果不通过法律来明确限制非银行业务，则容易导致中外资银行待遇上的不平等或者引发不必要的纠纷。”

　　也许正是上述业务灰带的作用，在对外资银行存款收费问题上，“能不能收，如何收，至今也没有定论。”

　　第二条通道

　　但是新设机构并非是外资金融集团擒得牌照的唯一通道。而在监管机构将大部分精力投入对新设机构准入规定的同时，却有意无意“疏忽”了对外资银行通过收购股份插足中国金融市场这一行为的严厉“把守”。

　　“我国目前没有专门针对银行并购问题的法律文件。”李金泽指出，“《条例》及其实施细则所涉及的合资银行或者独资银行有关准入规则，都是从新设立角度考虑的，对于外资银行通过收购已经取得市场准入资格的中资银行部分或全部股份的问题没有任何规定。”

　　与法律文件的缺位形成对照的是，从最早的汇丰入股上海银行以来，外资大行参股国内金融机构就一直是金融行业的最大热闹。事实上，外资大行在参股问题上眼光不仅没有局限在单一的商业银行领域，而且在对优质的中资公司参股过程中，常常出现的是数家大佬竞相开出高价的争夺战。

　　2001年10月19日，香港上市公司中保国际宣布，富通集团以8800万美金的代价取得入股太平人寿24.9%权益。当时为太平人寿自豪并为同业惊叹的是，在这笔交易中，其时尚未正式开业的太平人寿的溢价已经达到约5.8倍。但至今尚不为外人所知的是，富通并不是太平人寿唯一的追求者，日本最大的财产保险公司东京海上保险公司以及全球最大金融集团之一的汇丰控股亦加入了对太平人寿的最后角逐。

　　尽管在同一次交易中往往仅有一家胜出，但一朝“落马”的金融集团并没有停下前进的脚步。

　　在时隔近一年之后，2002年的10月上旬，汇丰以更高昂的代价(6亿美金)取得了中国平安保险10%的股权。事后记者得到的确切消息称，花旗此前也曾以超豪华的阵容专程从总部飞往北京与平安最高层商议参股大事。

　　而藉助参股通道以及常规的新设机构方式，以汇丰、花旗等为代表的金融巨人得以在极短的时间扩张在大陆的金融版图。更低调的安联集团和ING(荷兰国际集团)等欧洲金融集团在经过数年布局之后，在2002年成为最不动声色将大功告成的人家。

　　2002年10月16日，中国证监会批准国泰君安证券(67%)和安联集团(33%)作为发起人筹建国安基金管理公司，国安公司终于成为第一家获批筹建的中外合资基金。至此，安联集团在大陆产险(独资)、寿险(持有安联大众51%股份)、信用保险(安宜天津代表处)、银行(德累斯顿银行)以及基金的架构搭建工作已经基本完成。

　　2002年12月30日 21世纪经济报道第42版

　　新浪编者注：“激情燃烧的财经岁月－《21世纪经济报道》岁末专辑”专题系《21世纪经济报道》与新浪财经联袂制作。本文为《21世纪经济报道》2002年终特刊（1－60版）系列文章之一，该年终特刊（完全版）为《21世纪经济报道》授权新浪网独家刊登之作品，所有媒体及网站不得转载，除非获得《21世纪经济报道》书面授权并注明出处。欲转载本专题相关内容、或对本专题有任何建议，请来信[e-mail]， 或致电：[phone] 转5361联系。值此新年即将到来之际，非常感谢广大网友在本年度对新浪财经的支持，欢迎赐稿与合作。