江歌案中刘鑫为何不涉刑事？凶手出狱后回国，可以再追究刑责吗？|日本_新浪财经

2022年1月10日上午，江歌母亲江秋莲诉刘暖曦（原名刘鑫）生命权、身体权、健康权纠纷一案在山东青岛市城阳区法院一审宣判，刘鑫被判于判决生效之日起十日内赔偿江秋莲各项经济损失496000元及精神损害抚慰金200000元。目前，尚不知刘鑫是否上诉。

1月11日，江秋莲及其代理律师接受媒体采访。被问及将来的生活，江秋莲提及，杀害江歌的陈世峰在日本被判有期徒刑20年，若陈世峰从日本出狱回到中国，自己会继续起诉他。

根据城阳区法院的判决书，2016年11月3日，24岁的江歌在日本东京被中国留学生陈世峰杀害。案发前，刘鑫提出与男友陈世峰分手，被对方纠缠。案发当天凌晨，江歌和刘鑫返回住处时，事先埋伏的陈世峰持刀与走在后面的江歌遭遇并发生争执，走在前面的刘鑫打开房门，先行入室并将门锁闭。陈世峰在门外将江歌杀害。

此后，陈世峰在东京受审，2017年12月20日，日本东京地方法院以故意杀人罪和恐吓罪判处陈世峰有期徒刑20年。

中国公民境外犯罪，若其出狱后回国，国内司法机关是否会再对其刑事追诉？

记者注意到，此前有相关案例显示，一中国籍罪犯因故意杀人罪在日本被判刑11年，其被假释后被遣返回国，又被判刑8年。

有论文指出，我国公民在我国境外的犯罪并受到外国刑法处罚的，我国司法机关仍可依照我国刑法对其进行刑事追究，只是在量刑时可以考虑外国判决已对犯罪人刑罚的判决和执行情况，免除或者减轻处罚。

记者 | 何沛芸喻琰

本文转载自微信公众号“澎湃新闻”（ID: thepapernews），原文首发于2022年1月12日，原标题为《江歌案凶手出狱后回国，可以再追究刑责吗？》，不代表瞭望智库观点。

案例：男子刺死工友在日本被判11年，回国又被判8年

澎湃新闻2020年9月报道，男子黄道金在日本因故意杀人罪被判刑11年，其被遣返回国后，上海检察二分院以涉嫌故意杀人罪对其批准逮捕，后其又被判处有期徒刑8年。

上海检察二分院介绍，2004年7月19日，前往日本打工的黄道金在东京某公寓住所内与同赴日本打工的孟某某因琐事发生冲突，黄道金持刀追刺孟某某至公寓门前的道路，追上后持刀连续刺入孟某某的胸部及背部等处，致对方失血过多死亡。

同年12月17日，东京地方法院以黄道金犯故意杀人罪、非法滞留罪，合并判处其有期徒刑十一年。被害人家属认为日本法院判罚过轻，坚持要求我国司法机关追究被告人黄道金的刑事责任。

黄道金在日本被假释后，即被遣返回国。上海市公安局在虹桥国际机场将被日本遣返回国的黄道金抓获，并以涉嫌故意杀人罪对黄道金刑事拘留。2015年12月7日至12月12日，上海市公安局刑侦部门与上海检察二分院侦查监督部门组成联合工作组，赴日本调查核实证据。2016年1月12日，上海检察二分院以涉嫌故意杀人罪对黄道金批准逮捕。

根据刑事诉讼管辖相关规定，上海市杨浦区人民检察院依法对此案提起公诉。

检察机关介绍，本案中，尽管日本法院已按照日本刑法相关规定判处黄道金有期徒刑十一年，但黄道金拒不承认犯罪事实，在境外服刑后毫无悔改之意，也未获得被害人家属谅解，检察机关依法以故意杀人罪继续追究黄道金的刑事责任确有必要。审判机关考虑到被告人已经在境外受过刑罚处罚，故减轻刑罚，判处其有期徒刑八年，符合法律规定。

审理该案的杨浦区法院在判决中提及，对于被告人黄道金犯罪的事实、性质、情节、危害程度及民事赔偿等情况均在量刑中予以考虑。

该案一审判决后，黄道金提起上诉，黄道金的辩护人表示，黄道金在日本国已接受过刑事处罚，加之本案因琐事引发，且被害人家属已经获得相当的民事赔偿，故可减轻处罚。

之后，上海市二中院裁定驳回上诉，维持原判。

记者注意到，该案被最高人民检察院选为第一批国际刑事司法协助典型案例。检察机关介绍，该案获评的典型有三点，包括正确理解和适用刑法第十条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。其次，中国与外国有刑事司法协助条约的，双方依条约开展刑事司法协助。第三，检察机关在境外取证中积极发挥引导侦查取证作用，本案中，检察机关与公安机关组成联合工作组，在案件侦查阶段共同赴日取证。

“对外国刑事判决的消极承认”

记者搜索发现，2009年12月，福建法院网曾刊登一篇题为《中国公民境外犯罪的刑法控制——附条件承认外国刑事判决》，作者为陈学凯。其中介绍分析了我国刑法中关于中国公民境外犯罪的相关规定，提出了建立附条件承认外国刑事判决的制度，实现对中国公民境外犯罪有效控制的构想。

根据我国刑法第七条关于“属人管辖权”规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

上述论文认为，根据该规定，我国公民在我国境外犯罪都适用我国刑法，不论其在世界上的哪个国家，也不论在外国居住多长时间，他所实施的行为只要符合我国刑法中犯罪的规定，我国刑法都可以追究其刑事责任。且该规定明确我国公民在境外的行为是否属于犯罪的标准应当以我国刑法的规定为准，而且明确我国公民在境外的、符合我国刑法中犯罪规定的行为，都应当受我国刑法管辖，即依照我国刑法追究其刑事责任。

另外，根据我国刑法第十条关于“对外国刑事判决的消极承认”的规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

上述论文认为，我国公民在我国境外的犯罪并受到外国刑法处罚的，我国司法机关仍可依照我国刑法对其进行刑事追究，只是在量刑时可以考虑外国判决已对犯罪人刑罚的判决和执行情况，免除或者减轻处罚，外国法院的刑事判决仅是一种“事实状态”，不具有合法的效力。中国政法大学公共决策研究中心副主任、北京义派律师事务所主任王振宇此前在接受记者采访时表示，理论上，陈世峰在日本服刑完毕就要被遣送回国，江歌妈妈江秋莲可向侦查机关报案，陈世锋是有可能在中国被追诉，但可以减轻或免除处罚。现实中，一般在国外服刑的，国内就不追诉了。毕竟调查取证很困难，证据都在国外。

延伸阅读：

针对此案，中新社国是直通车记者陈婧特邀业内人士进行解析，我们选取了部分社会关切内容，进行分享。

受访者：北京紫华律师事务所主任、律师钱列阳；北京市盈科律师事务盈科中国区董事会董事、律师陶海洋；北京金诚同达（深圳）律师事务所高级合伙人、律师黄云

这起案件为什么是民事诉讼，不涉刑事？

钱列阳表示，中国刑法典中一共有480多个罪名，有着非常严格的标准，并且贯彻“罪刑法定”原则。对于一些不道德、不道义的行为，如若没有相应的罪名来对应的话，是不能走刑事程序，不能泛泛定罪的。

黄云则认为，根据有限的资料，我们了解到刘鑫的行为主要体现在，案发时未给被害人江歌开门，导致江歌被陈世峰残忍杀害。上述事实涉罪的可能主要在于不作为的间接故意杀人，即放任危害后果的发生。而“不作为”犯罪有三点：一是有作为义务；二是有作为可能；三是没作为。“作为义务”的来源有三种：法定义务、约定义务、先行行为导致的义务。

刘鑫对江歌理论上不存在法定和约定的救助义务，那么是否有先行行为的义务？

黄云表示，刘鑫的先行行为，若只是如媒体报道的住到江歌家，邀请江歌同行回家，并不能引发救助江歌的义务。且刘鑫出于惊恐或深感危险而未能出手救助，实际上也不符合刑法学意义上的期待可能性。且有证据证明，刘鑫在屋内共两次拨打电话报警。可见，其对江歌受伤或者死亡的后果并非是放任。因此，即使刘鑫确实是没有作为，但由此认定刘鑫属于不作为犯罪大体行不通。

陶海洋说，刘鑫与陈世峰不构成故意杀人的共同犯罪，不属于刑法上的故意杀人罪的共犯。共同犯罪要求两个或者两个以上达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，主观上有共同的犯罪故意，在客观上必须有共同的犯罪行为。在本案中，刘鑫主观上没有杀人的故意，客观上没有与陈世峰基于共同的故意实施故意杀人行为，因而不成立刑法上的共同犯罪。

最后，刘鑫的行为也不成立犯罪预备。犯罪预备是指行为人为了实施犯罪准备工具，制造条件的行为。刘鑫的行为属于为了躲避陈世峰伤害的行为，并非为了陈世峰实施杀人行为而将房门关闭，是为了自保，因此不成立刑法上的犯罪预备。

案件宣判后刘鑫仍未联系江母。如果刘鑫拒不执行赔偿义务怎么办？

陶海洋表示，可以向法院申请执行，提交申请执行书，由执行员对被执行人发出执行通知，采取强制执行措施，由法院对刘鑫的个人财产进行执行。在执行过程中，人民法院可以向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况，可以扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，可以查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。

法律依据为《民事诉讼法》第二百四十三条：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

钱列阳指出，如果是被执行人，有能力执行法院判决，而拒不执行的，属于妨碍司法行为，会涉嫌“拒不执行法院判决、裁定罪”。民事诉讼法院判决后，如果出现这种情况，司法机关是可以追究其刑事责任的。