欺诈发行“红线”不可碰|紫晶存储_新浪财经

■ 法律实务

对欺诈发行案的稽查速度之快、处罚标准之严彰显了监管层对证券市场造假行为“零容忍”的决心。鉴于此，上市公司应深刻认识到欺诈发行是一条不可逾越的“红线”

□ 郑影

11月19日，科创板上市公司广东紫晶信息存储技术股份有限公司（以下简称“紫晶存储”）发布公告称，其于2022年11月18日收到中国证监会下达的《行政处罚及市场禁入事先告知书》（以下简称《告知书》），处罚原因系紫晶存储涉嫌欺诈发行及信息披露违法违规。对此，证监会对紫晶存储处以非法募集资金的3％，即3068.52万元罚款，对时任董事长郑某、董事罗某分别处以1534.26万元罚款，并采取终身市场禁入措施，对其他责任人员处以5万元至20万元罚款不等。本文将以紫晶存储案为例，简要分析有关欺诈发行的法律规定及后果。

笔者查阅《告知书》发现，紫晶存储主要以违规对外担保的方式实现财务造假。2017年至2019年上半年，紫晶存储分别与多家公司通过虚构销售合同、伪造物流单据和验收单据入账、安排资金回款、提前确认收入等方式虚增营业利润，合计8500余万元，其中2019年上半年虚增利润更是占当年利润总额的137.33%。紫晶存储为与其相互关联的企业（表面上无任何法律关系）提供担保，使得该关联企业可以顺利地从金融机构中取得贷款，然后将该笔款项提供给“客户”，最终所谓的“客户”再将这笔钱款还给紫晶存储，抵消紫晶存储的应收账款，以此来提高造假的隐蔽性。

事实上，在IPO审核阶段，监管部门就曾针对关联交易、大额预付款、销售模式与客户情况等诸多方面提出问询，紫晶存储以避免大额占用公司流动资金为理由回复，除此之外，还列举出其他A股上市公司亦存在类似未中标或未签约先付款采购的情形。最终，其使用这一招数顺利通过了IPO审核阶段的五轮问询。截至招股说明书签署日，紫晶存储未按规定披露对外担保余额共计13500.12万元。

紫晶存储《招股说明书》虚增营业收入和利润、未按规定披露对外担保的行为涉嫌违反《中华人民共和国证券法（2014修正）》（以下简称《证券法（2014修正）》）第十三条第一款第三项、第四项和第二十条第一款以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》（证监会公告（2019）6号）第四条中关于发行人须真实、准确、完整报送文件的义务，构成2014年修订的证券法第一百八十九条第一款所述违法行为，即以欺骗手段骗取发行核准（由于紫晶存储实施违法行为期间为2017年至2019年上半年，鉴于法律不溯及既往，所以本案应适用2014年修订的证券法，而不适用2019年新修订、2020年生效的证券法）。

随着证券法的重新修订以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》等司法解释的重磅出台，监管层面对欺诈发行行为采取“零容忍”态度，一旦构成欺诈发行，发行人除了需要承担民事、行政责任外，情节严重者甚至会受到相应的刑事处罚。刑法在1997年首次规定了欺诈发行股票、债券罪。从1998年至2020年，此罪名共经历13次修改，直至2021年2月，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》将欺诈发行股票、债券罪改为欺诈发行证券罪。该罪的犯罪构成要素源于证券法中关于“欺诈发行”的规定，那么何谓“欺诈发行”？2019年修订的证券法第一百八十一条将其修改为“发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”。

欺诈发行证券罪的主体主要是单位，其中包括两类主体，一类是处于发起设立阶段公司的发起人；另一类为已经设立的股份有限公司、有限责任公司等。在公司尚未成立的情况下，自然人作为发起人也能成为欺诈发行证券罪的犯罪主体。根据刑法第一百六十条的规定，发起人或者其控股股东、实际控制人构成欺诈发行，数额巨大或者造成严重后果的，将会被处以五年以下有期徒刑或者拘役；如果涉及数额特别巨大或者造成特别严重后果的，甚至可能会被处以五年以上有期徒刑。同时，只要构成欺诈发行证券罪，均会被处以罚金。

另外，通过对比可以发现，刑法修正案（十一）相较于刑法修正案（十），在法定刑、罚金和责任主体问题上都不同程度地加大了惩罚力度。其中，刑期上限由五年以下有期徒刑提高至五年以上有期徒刑；在罚金方面，取消对个人罚金非法募集资金5%以下的上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%至5%提高至20%至1倍；除此之外，刑法修正案（十一）还强化了对控股股东、实际控制人追究刑事责任的规定。最新的刑法修正案加大了对欺诈行为的刑事规制力度，提高了欺诈行为的犯罪成本，以回应多年来社会各界对证券市场造假成本过低的批评。

另外，随着注册制全面落地，保荐人、会计师事务所、律师事务所等中介机构的资本市场“守护者”责任与价值日益凸显。近年来，监管一直强调压实中介责任，加大对违法中介的处罚力度。根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》，证券服务机构如果未尽勤勉义务，致使发行人信息披露资料中与其职责有关的内容及其出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会可以视情节轻重，对相关单位及责任人员采取监管措施，3个月至3年不接受其出具的发行证券专项文件，情节严重的，也可以对证券服务机构相关责任人员采取证券市场禁入的措施。

欺诈发行类案件的违法行为持续时间长、造假手段复杂隐蔽，因此，涉案主体通常类型众多，既包括上市公司及其董监高、原始股东，也有保荐机构、会计师事务所等中介服务机构。

近年来，监管层对这一违法链条上的每个主体均采取从严追责问责的原则。对欺诈发行案的稽查速度之快、处罚标准之严也彰显了监管层对证券市场造假行为“零容忍”的决心。

鉴于此，上市公司应深刻认识到欺诈发行是一条不可逾越的“红线”，进一步健全公司内部自律监管制度，完善股东大会、董事会等相关大会议事规则。中介机构则应通过实地考察、与相关人员谈话、向有关部门调查核实等方式完成尽职调查，除此之外，还要充分向公司揭示欺诈发行的法律后果及风险，勤勉尽责地协助公司完成上市工作。笔者相信，在从严监管的工作要求下，欺诈发行将在我国资本市场“无路可退”，IPO也能更好地发挥融资功能，充分服务实体经济，为我国资本市场营造诚信的竞争环境。

（作者系北京金诚同达律师事务所高级合伙人）

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