来源：财联社
记者 彭科峰
近期，禁止银行代销私募产品相关话题再度成为行业热点。
事实上，监管早在2016年就已经下发《关于规范商业银行代理销售业务的通知》，明确规定商业银行只能接受原银监会、原保监会和证监会监管并发牌的金融机构委托，在自身渠道内向客户推介、销售其依法发行的金融产品。
换句话说，商业银行只能代销正规持牌金融机构的产品。而私募机构因不持有证监会管理的《经营证券期货业务许可证》，当时就已经被直接排除出银行渠道之外。
目前，市场合规的操作只能是通过“阳光私募”方式——即由持牌信托公司发行信托集合理财计划，聘请私募机构出任管理人，相关产品才可进入银行渠道。
规定之所以如此严格，监管核心的考虑显然是风险，尤其是一度盛行的“飞单”风险。为此，监管部门还多次公开提醒金融消费者：“飞单”是指金融机构员工私下向客户推荐非所属机构发行或代理的其他第三方机构理财产品的行为。
然而从判例来看，“飞单”显然并未绝迹，而且依旧在引发纠纷。今年5月份，中国裁判文书网就上传了一个典型案例——70后投资人在某国有大行时任员工处购买了某款私募产品，最终卷入非吸大案后“暴雷”。投资人此后起诉银行索赔，有关部门认定银行员工销售“飞单”违规，但法院依旧驳回了其要求银行承担连带赔偿责任的述求。
投资人斥资百万买入私募产品遭“暴雷”
据相关文书披露，陆先生，1978年生，住江阴市。据其自称，经过某国有大行江阴分行工作人员王某的介绍，他了解到一款私募基金产品，其收益很高。
2017年4月18日，陆先生通过网上银行划转100万元至中国建设银行呼和浩特东达支行，对手姓名为恒泰证券运营外包募集专户。
当年4月19日，陆先生为基金投资者、中外建（北京）投资基金管理有限公司（下称中外建基金管理公司）为基金管理人、恒泰证券股份有限公司为基金托管人，签署信孚4号私募基金基金合同一份，约定陆先生认购信孚4号私募基金份额，合同载明投资范围主要为中外建城市投资（天津）有限公司、山东文志置业有限公司、中国对外建设有限公司北京建设分公司或其他中国对外建设有限公司下属分、子公司合法持有的债权收益权、股权收益权。
据合同载明，上述基金份额预期存续年限2年，年化基准收益率8.8%。此后，陆先生获得上述基金产品兑付收益87134.86元，但该基金到期后未能按约兑付。此后，陆先生认为责任在王某和该国有大行，起诉法院要求王某赔偿本金和利息，银行承担连带赔偿责任。
监管确认银行人员销售“飞单” 且涉及数千万非吸大案
值得注意的是，这起私募基金“暴雷”案并不简单。首先，王某于2003年7月1日入职某某江阴分行，担任过理财经理、客户经理、个人金融部业务经理等职。2018年3月29日，其从银行离职后，进入到大唐财富任职。
其次，2019年11月，陆先生向无锡银保监分局信访，举报王某担任某国有大行江阴分行理财经理期间长期违规“飞单”销售造成投诉人损失100万元，以及王某某作为理财经理，明知私募基金不能拆分、不能汇集他人资金购买、违背客户真实意愿让其跟投、造成直接损失50万元。
2020年1月17日，无锡银保监分局出具信访事项答复意见，认为该江阴分行未发现原员工王某向客户介绍非本行代销理财产品、与客户合作购买私募基金的行为，内部管理存在缺失，该分局将督促该江阴分行上级银行对相关问题采取整改问责措施。也就是说，“飞单”事实成立。
最后，陆先生购买的私募“暴雷”并非个例。财联社记者了解到，中外建基金管理公司于2012年12月设立，法人及实控人田一中，股东为中外建城市开发有限公司，2017年1月，北京科维森网络科技有限公司设立，该公司是中外建基金管理公司的子公司，实际控制人田一中，主要经营“亲密加”等网络平台理财项目，2017年至2018年期间，田一中等以北京科维森网络科技有限公司名义非法吸收公众存款6100余万元，造成投资人损失2400余万元。田一中因被认定非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑5年。
据北京市朝阳区生效刑事判决认定，2014年10月，祝江帆担任法定代表人的中外建城市开发有限公司发起成立了中外建（北京）金融服务外包有限公司，该公司经营业务是通过线上理财平台“建安金融”（后更名为中外建金融），向社会公开募集资金，并承诺固定收益，到期还本付息。2014年至2018年期间，向社会公开募集资金共计8000余万元。后山东文志置业有限公司法定代表人祝江帆以及中外建（北京）金融服务外包有限公司大量高管、工作人员涉嫌非法吸收公众存款罪判处有期徒刑。而陆先生正是众多受害者之一。
法院二审认定银行有违规 但驳回投资者索赔请求
今年5月底，陆先生和银行之间的诉讼二审结果公布。
据文书披露，在涉案私募暴雷之前，陆先生曾经在该国有行江阴分行购买过100万元财通资管计划、添利6号资管计划等两款理财产品。据陆先生称，“信孚4号私募基金也是基于之前购买的两款产品没有出现任何问题，王某打电话说该行有代销产品”，他才选择购买该产品。
不过，在法院审理阶段，王某自称，自己不是案涉基金销售机构，也不是销售人员，也没有销售案涉基金，仅仅向陆某某介绍了案涉基金，对陆某某的购买行为不起决定性作用。陆先生购买基金产品应当“买者自负”。
法院一审认为，陆先生购买的信孚4号私募基金并非该江阴分行代理销售产品，其该投资行为不属于某某江阴分行的经营活动范围，王某向陆先生推介案涉理财产品并非在其工作职责范围之内，并非为执行工作任务和履行工作职责。
一审法院还指出，陆先生未尽到投资人应尽的审慎义务，其在购买案涉私募基金时知道或应当知道该产品非某某江阴分行代销产品。虽然江阴分行未发现王某向客户介绍非本行代销理财产品，内部管理存在缺失，但上述行为与陆先生的损害后果之间无直接因果关系。
一审法院认定，陆先生作为完全民事行为能力人，知道或应当知道案涉基金产品非该江阴分行代销产品，为了追求高收益以及基于对王某某的过分信任，未尽到投资人应尽的审慎注意义务，放松了对该款理财产品可能发生风险的警惕；王某作为推介方，并无证据证明其有牟利或获益行为，不应苛求作为推介方的王某具备比投资人陆先生本人更高的风险注意义务。法院驳回陆先生对王某和案涉江阴支行的起诉。
江苏省无锡市中级人民法院二审依旧认为，该江阴分行未发现员工王某向客户介绍非本行代销理财产品行为系内部管理缺失，与陆先生无直接因果关系。二审维持原判。
员工销售“飞单”银行需不需担责存争议
对此，湖南某律师事务所律师向财联社记者表示，本案的关键在于，陆先生此前已经在银行购买过高风险产品且获得利益，法院有理由依据其此前投资纪录认定其具备风险意识。而这也是众多理财暴雷后投资者的困境所在，一些不法分子正是看准了这一漏洞，利用人性的贪婪行骗。至于“飞单”和投资者损失之间是否存在联系，值得商榷，因为过往有银行对员工销售“飞单”存在责任需进行一定赔偿的案例存在。
财联社记者查询发现，轰动一时的华夏银行5000万“飞单”案中，案涉支行曾被判赔偿。2013年9月至2014年9月，申屾在担任华夏银行北京分行公主坟支行个人客户经理期间，私自向投资人邵某、丁某等人代销非本单位组织销售的“理财产品”，帮助他人通过蒲黄榆危房改造项目募集资金，非法吸收公众存款共计5000余万元，给43名投资人造成巨额经济损失。
据一份和投资者许荣有关的文书指出，法院认为，作为商业银行的分支机构和申屾的工作单位，华夏银行公主坟支行应当能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险，但客观上该行却未能通过有效的内部控制措施及时发现申屾的私售行为。从北京银监局行政处罚决定书内容等来看，华夏银行公主坟支行在内部管理上存在疏漏，违反审慎经营规则。申屾私自销售“资亿基金”非法吸收公众存款的违法行为与华夏银行公主坟支行违反审慎经营规则的过错行为相结合造成了许荣的投资损失，与许荣的投资损失之间存在法律上的因果关系。最终，法院判决华夏银行公主坟支行在20%的过错程度范围先行承担赔偿责任。
责任编辑：刘天行
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