文/意见领袖专栏机构 北京和昶律师事务所
本文作者：杜明怀律师
近年来，有关短视频的著作权争议不断：谷阿莫因解说迪斯尼等享有版权的电影而被起诉，据传最高可能被判处三年徒刑；知名网红papi酱旗下的papitube，因为使用他人歌曲而被认定侵权；知名财经UP主巫师财经陷入洗稿争议…
上述争议的共同点，是UP主、视频主播等（以下简称UP主等）创作者在视频中使用了他人的作品，而这也体现了短视频著作权问题的新特点：与传统上著作权通常集中在盗版问题不同，短视频中使用他人作品或是借鉴他人情节、思路的情况非常普遍，直接将他人作品完整上传、盗版的很少。摆在许多短视频创作者面前的一个重要问题，是如何合理合法地使用他人作品。本文便是希望通过厘清短视频中著作权的相关情况，帮助创作者减少与著作权相关的风险和争议。
合理合法的使用他人作品，最好的方法，无疑是获得授权。对于许多视频的版权方而言，由于UP主等往往是因个人兴趣而制作视频，少有商业动机，许可其使用作品通常并不会侵害其商业利益。同时，很多UP主、主播有相当大的粉丝基数。对于版权方而言，允许UP主等在短视频加入自己的作品片段，不仅不会损害己方的利益，反而有助于作品提升曝光度。因此，很多作品的版权方对于他人引用其作品制作短视频并不反对。在这种情况下，当引用来源比较容易联系时，及时联系对方获取其授权是一个比较可行且稳妥的方法。从实际情况来看，很多版权方发现自己的视频被他人引用或未经许可上传时，要求也不过是事先告知，并注明出处、保留水印。
UP主发现视频被引用时的留言
许多UP主吃一堑长一智，开始寻求原作者的授权
然而，并不是所有创作者都能够有足够手段联络原作者，也并不是所有的短视频创作都有利于版权方，更不是所有版权方都愿意他人无偿使用自己的作品。因此，寻求版权方授权的方法并不具有普适性。在这种情况下，根据著作权法合理使用的原则使用视频，是另一个可行选择。
根据我国著作权法，使用他人作品一般应当首先取得著作权人的同意，其例外则是使用符合合理使用原则。所谓的合理使用，是指在法律允许的特定情况下，他人未经著作权人同意亦未向著作权人支付报酬而自由使用著作权的情形。
我国著作权法中规定了十二种合理使用的情形，对于短视频制作者而言，考虑到短视频会被发布到网络供大家欣赏，合理使用主要包括“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一种情形，即允许以他人作品作为素材在适当情形下进行二次创作，但不能将他人作品全盘的引用而不做任何评论或介绍。将他人作品直接上传或分割成多个片段上传至视频平台与网友分享，将他人音乐完整地植入视频作为背景音乐，就明显不属于合理使用，而这也是视频领域最传统也最典型的侵权情形。
对于如何判断上述情形中的“适当引用”，实践中没有非常明确的标准和方法。通常而言，判断适当性时会考虑使用目的、使用对作品的影响、使用比例、原作品性质的等素，并要求使用不得与作品正常利用冲突、不得损害版权方合法利益。
当然，合理使用也存在一个前提，即必须注意指明作者姓名、作品名称，且不能侵犯著作权人的其他权利。
部分UP主有意识地在视频最后将参考/引用的资料一一列明
与传统上直接或间接地将他人作品原封不动的上传不同，随着自媒体的发展，许多视频制作者通过加入自己的创意，将原有的作品进行二次创作，形成了自己的新作品，并发展出了新的视频类型，典型的如影视评论类视频，其特点是会对特定影视作品进行概要解说。此类作品通常被归类为对原有作品的滑稽戏仿，其几乎全部画面都来源于原作品。
二次创作作品在短视频平台可谓不胜枚举
对于诸如戏仿类作品等基于他人作品二次创作的短视频是否符合合理使用的原则，各方态度不一，且不同个案处理结果也可能不同，需要具体问题具体分析。整体而言，使用的画面占原作品比例越大，短视频对原作品商业利益的不正当影响越大，制作视频本身的商业目的性越明显（如使用他人作品制作商业广告），则其构成合理使用的可能性越小，被认定为侵权的可能性越大。
例如，如果受众观看某一影视评论类短视频的目的，是为了了解某一电影的细节，该短视频对于原电影的介绍非常详尽，足以替代观看原作品的体验，则该短视频明显对原电影有很强的替代作用，很可能被认定为侵权。相反，如果受众观看相关解说视频的目的不是为了替代观看原作品，而是为了了解主播、UP主对该作品的观点、看法，加深对该作品的理解，则该创作就更加符合“合理使用”中为评论某一作品而使用他人作品的情形。如果受众观看该短视频的目的只是为了了解原作品是否符合其兴趣，为是否走进电影院提供判断依据，则也很可能符合合理使用原则。
短视频对原作的介绍越详细，被认定为侵权的可能性通常越高
以我们之前所举的谷阿莫案为例，谷阿莫的作品因其诙谐幽默的风格，以及能够及时解说一些时下热门影视而曾大受欢迎，其最终被迪斯尼等公司起诉，也与此大有关联：版权方起诉的重要理由，是谷阿莫在其电影尚在上映期间、市面上尚无合法的电子片源流出时就制作了相关解说视频，其解说中包含了大量的剧透，导致版权方丧失了潜在票房，损害了其正当利益…．
虽然该案具体信息并未公开，我们仍可以找出一些合法制作影视解说视频的关键点：（1）视频来源应当合法；（2）越是在版权方获益的关键时刻，如电影上映期间，电子版片源发布不久，主播制作的解说视频应当越加注意，减少观众因了解作品细节降低兴趣而影响票房的情况发生。同时，经典、成熟的影视作品，其剧情介绍往往易于从其他渠道获得，版权方此时的商业利益也已经很少，短视频剧情解说可能对其造成的商业影响也就很小。此外，越是评论性强的解说，也就越符合“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的本质，也就越不可能被认定为侵权。
不剧透+使用宣传片，成为部分在上映期发布影评的创作者们的选择
除此之外，自媒体短视频中还常常包含他人的视频片段或图片（如鬼畜视频），引述他人文字等，这些都涉及到对他人作品的使用是否合法的问题。与戏仿作品相比，此类视频引用的他人作品比例通常较小，但仍然需要获得他人授权或符合合理使用的原则。
除了通常意义上借用他人视频、图片等二次创作外，还有许多人并未直接采用他人的影视或图片材料，而是通过自己的演绎，借鉴他人的文学作品的文字、情节或思路创作短视频。其中最为极端的情况，也就是通常所说的借梗、洗稿。
所谓借梗，是指借鉴他人作品的情节或思路创作自己的视频或文章，而洗稿是指对他人内容进行删减篡改后形成自己的内容。
与使用他人影视作品一样，未经允许使用他人的文学作品，如果不符合合理使用的原则，也会构成侵权。但与直接使用他人作品中的画面不同，洗稿、抄袭者很少大篇幅地原封不动照搬某一作品的文字或情节，而是通过改编、变造或同时抄袭多个作品杂糅等方式花样抄袭，这就导致判断此类所谓的“借鉴”是否侵犯著作权存在相当大的模糊性。同时，文学创作的历史源远流长，在悠久的发展过程中，许多情节早已被前人发展，任何涉及到文学创作的人，都难免借鉴前人作品。即使一个人当真抄袭某人的作品，也往往可以举出其他经典作品，以辩驳其并非抄袭该作品。
著作权法上有“法律只保护表达，不保护思想”的原则，抄袭他人表达构成侵权，而借鉴他人思想则不是。虽然有关思想和表达的区分标准莫衷一是，但通常认为思想包括观念、理论等较为抽象的概念，而表达则包括有独创性的情节、特定符号等更为具体的内容，通常而言，思想更加抽象，而表达更加具体。例如，当借梗者只是借鉴了他人作品较为抽象的创意时，通常并不构成侵权。又如，北京高级人民法院认为，对于综艺节目而言，，综艺节目是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。其中，综艺节目的模式属于思想，不受《著作权法》的保护；其中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。因此，虽然许多人声讨他人抄袭、剽窃，此类手法往往不一定构成法律概念上的著作权侵权。
事实上，由于抄袭的主观色彩极为明显、且抄袭作品与原作相比一般为情节的相似，很少出现完全的相同，即使被认定为涉嫌抄袭，侵权方也往往以巧合、主观上没有抄袭故意等各种理由拒不承认，许多粉丝甚至对此种做法表示认同。在这种背景下，有关因持续抄袭而获利的故事更是层出不穷。
然而， 此类招数在传统媒体中可以获得成功，并不代表短视频创作者的也可以借鉴。在自媒体十分发达且泛娱乐化的今天，争议或许能够给一些人带来更大的关注度，却更可能导致大量粉丝迅速弃粉。就短视频而言，由于许多短视频创作者并不具备娱乐明星的运营能力，也并没有明星们的吸粉能力。粉丝们对UP主等的喜欢，建立在作品而非话题之上，单纯依靠短视频维持其热度的创作者，一旦内容本身出现纰漏，很可能因此衰落甚至被平台销号、全网封杀。同时，很多粉丝或十分擅长搜索、或对经典桥段十分熟悉并津津乐道，视频内容存在洗稿或经常性地抄袭他人创意时，往往能迅速被其发现，并通过留言、吐槽等方式迅速传播。因此，诸如洗稿、借梗等争议事件的频繁发生，虽然也许并不会导致UP主陷入法律纠纷，但往往会冲击粉丝对其的认识，留下不可磨灭的黑历史，给自己的后续发展造成重大障碍。
网站BiliOB观测者上显示的某UP主在争议事件发生后的粉丝变化
此外，对于鼓励创新的自媒体行业而言，虽然偶然性的创意类似或借鉴他人思想不可避免，邯郸学步式地反复抄袭他人创意，即使不侵权，也只能维持其平庸，难以在众多的UP主、主播中脱颖而出。因此，无论如何，依靠自己的独特创意而非抄袭，对于所有有志于在短视频行业长期经营的主播们而言，都是不二的选择。
以上我们讨论了如何做到法律上的合理使用，但似乎并不符合当前短视频领域的实际情况—几乎在任何一个自媒体平台中，都经常可以看到许多影视作品的片段或经典片段合集，但版权方往往并没有主张其权利要求相关制作者或平台删稿。
不止没有主张权利，版权方甚至亲自下场
某种程度上，版权方对于大众利用其视频进行个性化改编或评论还抱着积极的态度—前提是没有侵犯其商业利益。
Dota2 母公司Valve的上述说明，非常有代表性
上图Valve公司的态度，也恰恰解释了许多版权方做出放任或维权选择的原因：对于版权方而言，最重要的是维护其商业利益。
UP主制作视频往往纯凭兴趣，没有太多的利益因素，公众对其无偿制作此类视频分享通常持正面看法；同时，主播或UP主们的短视频、尤其是有较知名度的UP主的短视频，能够有效增强原作品的受关注度，提高受众对于作品的参与度，从而增加版权方的商业利益。在各类影视剧、自制剧、综艺节目竞争激烈的当下，增加曝光度、好评率，对于节目方而言至关重要。某种程度上，当一档节目或影视作品在所有自媒体平台都难觅踪迹，只能说明其受众或者很少，或与自媒体无缘。
一个没有周边短视频的作品，至少在宣传上是失败的
因此，出于维护自己形象以及商业利益的角度，版权方往往并不会过分苛求这些短视频制作者。实际上，随着移动网络的兴起，短视频往往可以对作品宣传起到很大的帮助作用，许多影视作品收视率或商业价值的提升，离不开喜爱该作品的UP主、主播们的大力宣传。
“神剧”们之所以能够持续维持关注度，短视频、动图等的贡献功不可没
与此同时，当短视频直接侵犯版权方的商业利益，导致其销量下滑、口碑变差、或短视频制作者因制作视频而获得较大利益，版权方却无法分利时，版权方便会更有动力去通过法律武器维护其合法权益。
总体而言，版权方对于短视频作者通过其作品二次创作整体持较为容忍、甚至鼓励的态度——其中，对于没有商业利益的短视频，版权方的容忍度通常更大。其次，正面推动原作品热度、不影响甚至有利于原作品商业利益的短视频，通常更加安全。
然而，这并不代表UP主们可以就此高枕无忧。因商业利益而容忍UP主使用作品的版权方，同样可能最终为了商业利益而要求UP主承担侵权责任，将创作的基石放在版权方的宽宏大度，无疑是十分危险的。对于所有视频制作者而言，最好的选择，还是能够在法律的框架之内制作短视频，获取版权方的授权通常是最妥当的方式——虽然并不总是能够成功。如果无法正常获得授权，那在使用他人视频时，也应依据合理使用原则制作视频。
综上，我们认为，对于短视频制作者而言，在制作短视频的时候正确使用他人作品十分重要。妥善处理可能造成争议的问题，发挥创意制作吸引粉丝的独特视频，既是创造自身独特价值的过程，也是所有专业UP主的应有之义。对于创作者而言，只有建立起对他人版权的较普遍尊重和保护，才能更好地保护自己的版权，维护自己的创作成果。
(本文作者介绍：北京和昶律师事务所是一家以刑事辩护和刑事风险防控为主的专业型、研究型律师事务所)
责任编辑：陈鑫
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