文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒
近来，想做事的创业青年们又开始活跃起来，找飒姐聊时谈及最近想做的种种“跨界”“跨国界”“跨法域”的玩儿法，甚至有些做法与虚假诉讼挂上了钩。
看着他们“无畏无辜”（wu zhi）的双眼，飒姐口干舌燥地解释，大家还是咬住“法无禁止即可为”，好吧，今天飒姐一文就给大家吐露心声。
前提：违法性认识
在办理大量涉众金融案件时，我们经常会听到第5至第N号嫌疑人（被告人）高喊道：我不知道公司做的是犯罪行为，我不懂啥叫非法集资，我确实不知道资金池就意味着非吸．．．．．
从朴素的法感情来讲，普通人心里的基本判断是：不知者不为过，连过失都不是，更不是什么故意犯罪了。我既然不知道是犯罪，做了，纯属无心之失，不能对我横加刑罚。
飒姐认为，这种朴素的法感情是有一定道理的，深山老林里的狼孩跑到山下村庄偷羊吃，被村民围捕，扭送至警局，狼孩的行为构成犯罪吗？Ta所处的环境并非普通社会的人文环境，对偷窃行为没有违法性认识（也就是不知道偷羊行为是错的），也许还以为能够从强大的人类手里夺走一只肥羊，是可以到狼族宣扬骄傲的壮举。
缺乏违法性认识（即认识到这事是否违法的意识），就不应该构成社会对其的负评价---刑罚。
如果囿于教育背景和认知水平，某个特定人对于某种复杂金融创新的结构搭建并不能评判是否构成犯罪，此时，如果这个人参与了该项金融创新并起到了较大作用，当该商业模式被后来的办案机构认定为犯罪，那么，这个人也构成犯罪吗？
如果事情发生在德国境内，也许解决成本很低，找到一位执业律师，对其进行法律咨询，如果这位律师的回答是：合法，可做。则即便是最终该商业模式被认定为犯罪，那么行为人也因为欠缺违法性认识，而无罪。
But，在更多国家和地区，律师的专业意见不能最终定音，甚至在东亚一些国家，省级以上机关出具的合规性意见都不会被司法机关最终认可，也就是说即便拥有“红头文件”认定某种商业模式合法，也不能由此判断行为人已经尽了谨慎义务，缺乏违法性认识而无罪。
现实：采纳“不要说”
很遗憾，我国刑法的通说采纳了“违法性认识不要说”，也就是，无需考虑具体行为人是否知晓此事是否违法或犯罪，在定罪时不care，在所不问。
根据清华周光权教授的原话：“要成立故意犯，只要求行为人认识犯罪事实即为已足，不需要其具有违法性认识或者违法性认识的可能性。这是绝对的违法性认识不要说，（前）苏联刑法学、我国的通说基本上采纳这种观点。”
您可以理解为要想判断一个人是否构成故意犯罪，只需要嫌疑人（被告人）知道自己做了点啥行为就成，不需要他知道这个行为是否真的违法了，主观上是否意识到这是违法或犯罪行为不影响犯罪成立，这就是“不要违法性认识”，即：违法性认识不要说。
北大的陈兴良教授怼过这个观点：“既然刑法对犯罪故意不要求违法性认识，为什么行为人在确实没有违法性认识的情况下又不应认为具有犯罪故意？”
（请脑补狼孩案例）确实不知情，不知道，没认识的情况下，凭啥一定要让懵懂无知的人，承担这么重的“智商税”呢？这可是动辄就要判刑入狱的刑法，这“法盲”的成本未免太高了。
变量：被害人承诺
为啥要提被害人承诺？在金融创新引发的案件中，我们发现甲方乙方丙方都深深参与其中，他们共同促进了整个事态的发生、发展、转变和衰亡。
在一些案例中，我们发现所谓的“被害人”也就是金融消费者其实才是始作俑者，最终扮演了贼喊捉贼的角色，还哭得一把鼻涕一把泪，媒体皆被其演技感动。
从学理上，所谓“被害人承诺”是指被害人根据自己的意思，对其可以处分的法益，许诺行为人加以侵害的意思表示。其法理依据很简单：法律尊重每个人对某些法益的自我决定权。
既然如此，一些新型金融模式出现后，在社会招募“吃螃蟹的人”，此时，第一波金融消费者大多数知晓其中的风险和后果，他们抱着试一试的态度参与了金融游戏，但是，他们“输不起”，一旦风险真的发生，就开始以头抢地，想办法如何把各方都拉入“偿债人”的序列。
显然，这种做法是非理性的，然而，人都是理性与非理性的结合体，我们不能苛责金融消费者都是圣人，他们的钱损失了，当然会生气、会自保、会埋怨、会发泄。
但是，我们要设计一种机制，保护金融消费者尝试的意愿，同时保护金融创新者“留得青山在”，聪明的读者，您是不是想到了“监管沙盒”？
很高兴地告诉大家，未来监管机关会将这种理念融入金融创新的监管思路，中国版监管沙盒早晚会成为主流。
当下，如何解决问题？飒姐认为，在司法实践中，应当勇于承认“被害人承诺”，一旦金融消费者亏钱后闹事，先看一下当初加入该创新计划时是否已经被告知风险、是否已经签署风险告知书、是否明知创新创业项目的高失败率、是否明示自己可以承担风险放弃部分财产权．．．．
也许，这些实事求是的办法和敢于运用被害人承诺法理的办案人员，可以将棘手的涉众金融案件，处理得更为高效和井井有条，又能教育金融消费者，对从业人员不枉不纵。
矛盾：从业者教育vs金融消费者教育
五年来，我们没有放松过对互金从业者和金融消费者的教育，积极参与了各级协会组织的普法宣传活动，到村镇讲课，录制普法视频，到论坛苦口婆心告诫大家。
还记得某次在沿海城市谈及虚拟币法律风险，义正言辞地告诫了某些ICO发币者，结果，出了会场大门，差点被人围着打，至今心有余悸。
沿着本文的逻辑往下思考，随着我们对从业者和金融消费者教育的深入，从业人员越来越懂法，脱离了“法盲创业”的窠臼，那么，就会有越来越多的从业人员因为懂法而不能说自己“违法性认识缺失”而抗辩自己无罪。也就是说，从业人员学得越好，（一旦参与违法）则越不能脱了干系。
而金融消费者这一方，随着普法活动的深入，他们越来越懂法，知道了自己只要签署了承诺书等就是“被害人承诺”，不占理，法院也将不支持他们，就可在一定程度上抑制他们非理性维权的行为。
当然，受制于目前的刑法还是采纳了“违法性认识不要说”，谎称自己是小白，啥也不懂，是无法逃脱刑法制裁的。
但我们相信，一定有人会到德国等地考察其做法，待时机成熟，我国也许会采取类似的学说和法律规定，届时，创新创业者所付出的成本不再是“身陷囹圄”，而是随意走进一家律师行找个有经验的律师咨询就可以安枕无忧。
以上就是今天的思考，期待那一天早日到来！！
(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)
责任编辑：杨希 1904183207
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