文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒
在金融监管和个人信息监管的大背景下，跨境互联网券商过的并不好。10月中旬，在《个人信息保护法》生效前夕，互联网跨境券商刚刚被人民网曝光其侵犯个人信息的不当行为近日又遭央行责难，跨境互联网券商应该如何生存？
近期央行金融稳定局局长孙天琦在10月24日召开的第三届外滩金融峰会全体大会议上释放明确信号：金融牌照有国界。对境内外投资者禁止的金融业务，以及未对外开放的金融业务，境外机构不得在境内经营。已对外开放的金融业务，境外机构必须持境内相关牌照合法合规经营。境外机构在境内从事禁止的、未对外开放的金融业务、或者仅持境外牌照在境内展业，属非法金融活动。
金融行业应当如何看待央行信号？一旦被定性为“非法经营活动”跨境互联网券商将会面临哪些刑事法律风险？今天飒姐法律团队就为大家深入分析。
一、 跨境互联网券商境内展业性质
跨境互联网券商的业务模式本身就存在不少质疑之声。通俗地讲跨境互联网券商实质上就是一个连接中国与境外金融市场的桥梁，使中国公民可以实现跨境投资金融产品。其中，富途切入香港市场，自持香港牌照；老虎切入美国市场，通过收购获得海外的一些牌照并借助盈透证券的渠道进行交易。
根据现行政策法规，我国禁止个人投资者直接从事境外投资，每年每人的换汇额度仅为5万美元。从2017年1月1日起，个人办理购汇均需要填写《个人购汇申请书》，明确填写购汇用途。《申请书》明确：境内个人办理购汇时，不得用于境外买房、证券投资、购买人寿保险和投资性返还分红类保险等尚未开放的资本项目。
基于我国对个人境外投资一直持否定态度，跨境互联网券商的业务一直处于一个灰色地带．以著名的“老虎证券”为例，其采取的是借用通道的业务模式，充当的就是一个对接盈透证券等境外券商与国内投资者之间的“通道”的角色，此前该行为的性质一直未能明确，但我国官方金融监管机关确实从未允许国内机构代理美股交易。
二、 从国际法的角度看央行信号
凡事先看是否合法是法律人的基本素养。跨境互联网券商既然提供的是跨境金融服务，那么，中国作为WTO《服务贸易总协定》（GATS）的缔约国，央行此次将境外机构在境内从事禁止的、未对外开放的金融业务，以及仅持境外牌照的金融机构在境内展业的行为定性为非法金融活动加以取缔，是否违反了GATS所规定的国际义务？
01
开放跨境金融业务并非国际习惯
按照国际法的一般性原则，国际义务的来源主要有两方面，一是国家所缔结的国际条约，二是国际习惯法。国际习惯法又称“习惯国际法”，是由大量的国家实践形成和确立的国际法律规范的总称。国际习惯是最古老、最原始的国际法渊源，是任何一个国家或国际法主体都应当遵守的一般性国际规则。
那么，开放跨境金融业务是否有足够的国家实践，足以被认定为国际习惯法的一部分？世界上大部分的国家及国际、区域性条约对此都持谨慎态度，尚未有完全开放跨境金融业务的国家和地区。在国际条约方面，即使是在相对宽松的《跨太平洋伙伴全面进步协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership）中，允许服务提供者在他国提供跨境金融服务，但仍要求服务提供方在对方国家完成注册申报或取得该国监管部门的授权。完全开放跨境金融投资是不存在的。显然，开放跨境金融业务并非各国、各地区的一贯做法，未能形成法律确信，并非国际习惯法。
02
我国并未加入开放跨境金融业务的国际条约
与跨境商业服务最直接相关的国经条约当属我国加入的WTO《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service，简称GATS），根据GATS，“金融服务”属于服务贸易。GATS将服务贸易分为四种模式：（1）商业存在；（2）跨境交付；（3）境外消费；（4）自然人流动。除特定金融服务外，我国未承诺其他金融服务可通过“跨境交付”方式提供。
我国在加入GATS的附加议定书附件9《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》中明确：涉及证券服务类的，允许外国证券机构可直接（不通过中国中介）从事B股交易。涉及金融信息数据服务类的，包括提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件。除此以外不做承诺。因此央行此次释放信号并未违反国际法。
三、 跨境互联网券商境内展业的刑法风险
既然央行对在境内从事被禁止或尚未开放的金融业务，以及在境外设立未在境内持牌的跨境互联网金融机构的定性和取缔并未违反国际法，那么，目前互联网跨境金融机构展业就存在巨大的刑事法律风险。
01
非法经营罪
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及第三项之规定，非法经营罪是指，违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序情节严重的行为。
如前所述，基于金融产品的特殊性以及固有的风险性，我国对金融行业一直采取特许经营的模式，仅取得监管机关行政许可的少数金融机构才能在中国境内合法展业。跨境互联网券商大多在中国境内并未获得上述监管机关的行政许可，属于“开黑车”行为。那么其开展的金融类业务极有可能构成刑法第二百二十五条第三项中所禁止的“非法经营证券、期货、保险业务”及“非法从事资金支付结算业务”的行为。
02
非法吸收公众存款罪
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
与非法经营罪一样，非法吸收公众存款罪的入罪前提同样是个人或金融机构在未经中国人民银行批准的情况下从事特定的金融活动所构成的犯罪。判断一个行为是否构成非法吸收公众存款罪，关键在于（1）行为人是否向社会不特定对象吸收资金（2）吸收资金的行为是否危害金融秩序。
显然，跨境互联网券商在境内展业的客户绝大部分都属于社会不特定对象，这是由其业务特性所决定的。如富途、老虎和青石证券等跨境互联网券商以海外投资为突破口，利用平台获取大量用户和流量，很可能涉及不特定的多数人。
另外非法吸收公众存款罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，不必产生特定的严重后果即可构成犯罪既遂。因此，跨境互联网券商平台尤其应当谨慎对待此罪名。
03
集资诈骗罪
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，集资诈骗罪指的是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪非常相似，最大的不同就在于集资诈骗人（1）以虚构事实、隐瞒真相的手段向公众募集资金（2）对所募集的资金具有非法占有的故意。而行为人主观上“非法占有为目的”是构成集资诈骗罪的关键。也许大家会产生疑问：跨境互联网券商募集资金的目的一般是用于跨境投资金融产品，为何会存在集资诈骗罪的风险？
事实上，在实际集资诈骗案件的审理过程中，我国主要以司法推定的方法确定被告是否有非法占有的目的。司法推定的依据是两份法律文件：一份是最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），另一份是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）。只要构成这两份文件中规定的情形，就有可能被认定为具有非法占有的目的而以集资诈骗罪定罪。
这两份法律文件是前后出台的，在关系上，2011年的《解释》是2001年《纪要》的完善和补充。但同时现行有效，可以作为“非法占有目的”司法推定的依据。
根据《纪要》规定，明知没有归还能力而大量骗取资金的行为可以被认定为“非法占有的目的”。跨境互联网券商募集资金的目的本来就是为了跨境投资金融产品，许多金融产品本身就是高风险与高收益并存的，一旦投资失败就存在血本无归的可能。这种情况下如果募集资金者对这种风险具有清晰的认知依然做出投资决策，那就有可能被法院认定为“明知没有归还能力而大量骗取资金的行为”从而构成犯罪。
根据《解释》和《纪要》，将集资款用于违法犯罪活动的情形也会被推定为具有“非法占有的目的”。举个例子，前不久刚出台的“9.24规定”将在中国境内提供虚拟货币金融服务的行为认定为非法金融活动，如果互联网跨境券商此时将募集的资金在中国境内进行虚拟货币买卖等交易行为，即构成“将集资款用于违法犯罪活动的情形”，从而可能被认定为集资诈骗罪。
四、写在最后
跨境互联网券商想要在境内展业必须符合我国法律的要求，在刑事合规方面一定要提高警惕、未雨绸缪，防患于未然才能行稳致远。
(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)
责任编辑：李琳琳
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