非法放贷正式入刑全解读：穿上棉衣好过冬

　　文/新浪财经意见领袖专栏作家 车宁

　　临近2020年上半年的收工大限，网络借贷领域的风险治理和行业规范工作正在加速推进。继湖南、山东相继取缔辖内P2P，浙江对某头部网贷平台涉嫌暴力催收开展调查等具体行动之后，10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部正式印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”），进一步完善了规范治理的顶层设计。考虑到《非存款类放贷组织条例》等对行业进行正面规范的法规尚处于“正在研究制定”阶段，此次《意见》的发布不仅成为相关方面观察国家下一步动向、思路的方向标，更有可能在一段时间内成为业界实际开展工作的具体指导，对市场的规范发展也将产生深刻影响。

　　《意见》出台的背景分析

　　要正确理解把握《意见》的主旨精神，就不能不首先对其出台背景进行考察。值得注意的是，10月11日至12日，“全国扫黑除恶专项斗争第二次推进会”在西安召开，会议将“对民间借贷开展专项整治，完善落实日常监管措施，防止黑恶势力边打击、边滋生”作为需要坚持的前期经验予以肯定。这样不仅明确了相关工作开展的长期性和常态化，也“预告”了《意见》的出台。

　　而从更远时间追溯，自2016年4月开始，全国互联网金融风险专项整治工作已如火如荼开展逾三年之久，在支付、证券、保险等领域顺利收官之后，网络借贷已是“硕果仅存”的独苗，其在2018年中的大面积暴雷给人民财产和社会秩序的损害更为各界侧目。再叠加这个行业在“高科技”掩盖下所滋生的高利贷、暴力催收、信息侵权等原罪，无论是在继续推进互联网金融风险专项整治还是在金融领域开展扫黑除恶专项斗争，其都不可避免地成为众矢之的。在这一过程中，对非法放贷的打击从个别的行政行为、司法裁判上升为一般性制度规范也是工作的应有之义。

　　《意见》的文本分析

　　从规范本身来看，《意见》最大的突破在于将非法放贷行为作为非法经营罪之一种纳入《刑法》第二百二十五条第（四）项予以规范。过去，一方面，国家相关规定和司法解释仅是对利息超过36%年利率的部分不予保护，但也未明确规定为非法予以禁止。另一方面，非法经营罪有其明确范围，前三项主要涉及专营专卖，买卖经营许可，非法经营证券、期货、保险、支付结算等，第四项作为兜底条款，其适用按照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》受到严格限制，需要逐级向最高法院请示，在司法实践中也没有被扩大应用至高利贷领域。

　　从构成要件来看，《意见》对非法放贷的认定可谓严厉：第一，对罪名表述中“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的界定，按照“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”进行掌握，真正是打到了P2P等网络借贷的七寸上：一方面，按照P2P基于分散风险的技术解决方案，2年10次以上非常普遍；另一方面，又把“其他名义出借资金”纳入统计，堵住了机构瞒天过海的出路。

　　第二，对超过36%的认定，虽然“2年10次以上”并不能单独定罪，还需利率超过36%，但这36%不仅包括利息，还包括以介绍费、咨询费、管理费、逾期罚息、违约金等各种名义收取的资金，之前在“315”被重点关注的砍头息也概莫能外。这样至少在刑事领域解决了对高利贷利息的认定，其计算总和费率的处理方式可谓非常有威慑力。

　　第三，对于“情节严重”和“情节特别严重”的认定，在数额上，既包括放贷数额，又包括所得数额，还包括放贷对象数额；在计算上，即使没有达到认定数额，如果犯罪主体有“前科”或利率畸高（超过72%），数额门槛会随之降低；不仅如此，如出现致死、精神失常等严重后果的，则不再要求数额门槛。

　　第四，对于与其它罪名的竞合，一方面，如果犯罪主体非法放贷的同时又符合了黑恶势力的认定标准，不但数罪并罚，对于非法放贷的数额入罪门槛还要降低至50%。另一方面，即使不涉及组织黑社会性质等被数罪并罚，在非法放贷过程中因为吸取资金、提供便利、创造条件等而进行了上下游犯罪，也要按“牵连犯”的处理要求“择一重罪处罚”。

　　另外，从目前业务开展实际来看，按照《意见》对构成要件的规定，相当比例的网络借贷都“在劫难逃”，而在人民财产富裕、民间借贷发达的部分地区，这种比例甚至超过50%。这样就不能不探讨《意见》的执行问题，在司法资源相对紧张的基层，公检法机关既要打击犯罪，又要维护稳定，在种种工作重压之下，难免不对某项具体工作挂一漏万，这客观上就有了所谓“选择性执法”的问题，可能削弱法律执行的统一性、公正性和权威性。

　　当然，对“非法放贷”的打击并不意味着对“民间借贷”的禁止。在普通民事领域，民间借贷可以在亲属间、宗族间、友邻间扶危济困，在商事领域，民间借贷更是作为金融体系的“毛细血管”与民营经济成长相伴随。《意见》对此也有正面呼应，除了按照“法不溯及既往”的原则对发布前的行为原则免责外，还排除了仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的情形，仅是在这些行为被用来掩盖向不特定对象放贷时方被追及。

　　《意见》执行的后续影响

　　评估《意见》的后续影响，主要是信贷市场上作为供应方的主体将陆续大面积离场。将《意见》纳入国家对互联网金融风险专项整治的大背景下通盘分析，一方面，部分省市开始了P2P备案试点，并对违规机构予以取缔，另一方面，银保监会促进P2P向小贷公司转型的制度也在起草之中，这些行政举措再叠加司法威慑，不能不对相关企业有所触动。除P2P外，我们从《意见》文本和刑法规定看到，包括非法放贷在内的非法经营罪的定罪前提是“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”，对于一些规模不大、牌照不足、管理粗放的小贷公司、三方支付来说，该规定的存在也仿佛头顶高悬的“达摩克里斯之剑”，去留与否需要严肃对待。

　　对于以商业银行为代表的传统金融机构来说，存款方面，大量实质吸收存款、投资理财的金融科技公司陆续退出市场，加之由于其退市和强监管客观形成的“紧张”气氛，出借人、投资人在风声鹤唳之下只能选择再次回归传统金融体系，一定程度上缓解银行持续发生的存款流失问题，有利于银行的低成本“回血”。信贷方面，在信贷供应减少之后，前期由金融科技公司开拓的场景仍在，需求尤存，特别是市场已经接受并形成了数字化的使用习惯，对于在数字化经营有所积累的银行来说，不啻为一个重大的机遇。

　　然而商业银行也应看到，虽然《意见》是对非法放贷的精确打击，但其背景却是对整个金融市场环境和作业模式的净化，这从前期监管对部分银行的严厉处罚也可见一斑。银行经营信贷虽不至于有“非法经营”之忧，但在工作开展中若干行为如突破监管红线，不但具体责任人会被处罚，机构也可能蒙受资金损失和声誉风险，这是强监管环境下需要予以特别注意的。

　　对于国家金融秩序来说，通过对高利息的非法放贷行为的打击，可能会立竿见影地起到降低市场利率的功效。不仅如此，过去在片面追逐利润的经营模式下，民间借贷资金大多流向大中型企业和基础性项目，对小微企业、初创企业仅做短期、高利率的资金支持，脱离了正常经营活动，不利于实体经济成长。对非法放贷的打击和震慑，再加上后续“给出路”的配套措施，一打一拉之间，有望矫正民间金融的方向，使其和实体经济形成更加水乳交融的状态。

　　前景固然美好，但路径却不无值得反思之处。前期，由于经济金融业态和科技应用的快速发展，公共治理资源的相对紧张，事实上形成了“先发展后治理”的模式。由于顶层设计上法律法规、监管规定的空白，当风险出现乃至蔓延后，又不得不依赖刑事手段清场。这其实不利于行业形成稳定预期，进而形成有效秩序，而预期和秩序的失位反过来又助长了短期行为的出现，形成了恶性循环。展望未来，有必要在总结前期试点工作经验的基础上，借鉴英联邦国家的有益做法，打造适合中国金融科技发展需要的“监管沙盒”模式。这种模式的核心在于扬弃过去地方旨在“招商引资”以至于无底线降低准入门槛的试点方法，在创新业务试行之初就纳入沙盒，匹配完整的规范方案，跟踪评估后续影响，待成熟后再有选择地向市场推广。这样有助于在政府、企业和消费者之间形成关于业务运营的统一预期，而在完善的顶层设计之下，也不至于有后续的暴力出清以影响行业正常生态。

　　《意见》若干问题的讨论

　　最后再对《意见》中一些具体执行问题进行讨论。

　　首先是关于“高利贷”的认定问题。《意见》出台之后，在一片哀鸣之下隐然露出几许弹冠相庆的声音。这种声音认为，《意见》不但没有把高利贷“一杆子打死”，反而较一些地方规定还来得轻松。然而从业务实际来看，除了少数神权国家，从来没有哪一家政府能够完全消灭高利贷，并且，在真正的民间借贷场景中，高利率也是对高风险的一种对冲和激励。《意见》很巧妙地规避了对高利贷的认定，而是基于非法经营罪对非法放贷进行规范，这同时也应该是我们实际工作应遵循的道路。因此，重点不在于讨论何为高利贷，甚至人为再设置是否职业放贷的问题，而是应该按照《意见》对非法放贷构成要件的认定，以问题解决为导向细化工作举措，使自身业务驶入安全港。

　　其次是P2P的适用问题。这也是一个充满争议的话题。表面上看，目前全国尚没有一家P2P通过备案，因此可以全部套用对非法经营的认定。然而吊诡的是，按照监管对P2P的定性，其业务是信息中介而非信用中介，是为放贷提供信息撮合而非自己放贷，这样又似乎可全然不适用《意见》规定。不过，法律对事实的认定不能看“怎么说”，而是看“怎么做”，从前期情况看，不少P2P还是以各种方式从事了放贷业务，并引发了业界关注的信息安全和暴力催收等问题。这样，对于P2P机构发生的放贷事实，还是应按照“实质高于形式”的原则纳入《意见》的规范范围。

　　最后是《意见》本身的追溯问题。如前所述，按照“法不溯及既往”的原则，《意见》对于2019年10月21日施行之前的行为本应没有追溯力。不过《意见》在这一条的表述中却又留了“活口”，溯及与否需要再依照最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“通知”）的规定办理。而翻阅这份《通知》，其核心在于对非法经营罪第（四）项兜底条款的适用进行限制，要求对没有司法解释的应逐级上报最高法院请示适用。因为在《意见》之先并没有明确的司法解释，这样，《意见》+《通知》的结果就是：对于2019年10月21日之后的非法放贷行为，符合《意见》认定的构成要件的一律按非法经营罪定罪量刑，而在之前的，要作为法律适用问题逐级向最高法院请示。那么上报的结果如何呢？虽然最高法院在2012年对广东高院的一份批复中曾认为高利贷“不宜以非法经营罪定罪处罚”，然而时移世易，市场形势和司法态度较七年前也有了重大变化。考量立法者的意图，想必是在原则性坚持“法不溯及既往”的前提下，对部分重大案件保持仍可追究的自由裁量权，以掌握对后续风险处置的主动。

　　(本文作者介绍：金融新兴商业模式的长期观察者，现就职于某大型银行，北京市网络法学会副秘书长。)