文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒
从当下的刑法立法和司法形势看，将来会根据社会和经济发展需要“增设罪名”，而且这种趋势会持续相当长的时间。
近日，两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）正式实施，引发业内热烈讨论，在讨论中，飒姐发现业内有些误读、也有些“模糊地带”，为了进一步将：怎样的放贷行为，才能构成非法经营罪？这个问题搞透，我们尝试进一步分析讨论。
文章脉络：
1． 利率年化36%是入罪的必要条件吗？
2． 如何理解“以营利为目的”？
3． 助贷机构，可外包银行的风控等关键业务吗？
4． P2P出借人获得的综合收益，不小心超过年化36%会判刑吗？
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年化36%是入罪的必要条件吗？
到底非法放贷构成非法经营罪是否要求年化36%以上（即突破民间借贷的利率上限）是业界询问最多的问题，没有之一。
我们从“立法本意”来看，2019年10月21日该司法解释的发文机关负责同志公开答记者问，其中，谈及“非法放贷入刑”的问题时，最高人民法院副院长姜伟法官回应：“起草《意见》时进行了慎重研究，首先必须明确的是，非法放贷与民间借贷是两种性质截然不同的行为。其次，打击非法高利放贷是为了保护合法的民间借贷关系。防止非法高利放贷行为冲击正常民间借贷和企业融资行为。出台《意见》打击非法高利放贷有利于保护合法的民间借贷行为．．．．．最后，为区别民间借贷和非法放贷的界限，在起草意见时对非法放贷行为及其入罪条件进行了严格界定和限制。例如，明确规定非法放贷行为必须“以营利为目的”“2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上，并且要达到“情节严重”的程度才能以非法经营罪追究刑事责任。”
咱们得看门道，请注意回应中两个点透露出司法解释制定者的“价值倾向”：一是司法解释的主要目的是“打击非法高利放贷”，也就是打击“高利贷行为”，而不是民法保护的利率在年化36%之内的合法民间借贷；二是姜法官举例时提到的几个要件，是and而非or的关系，也就是说一个放贷行为是否构成犯罪，必须符合非法经营罪=“违反国家规定”+“未经批准或超营业范围”+“以营利为目的”+“2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上”+“情节严重”（飒姐版“放贷够罪小公式”）才能动用国之利器“刑法”。
接下来，啥是“情节严重”？核心就在于对《意见》的理解问题，飒姐与团队大拿们反复讨论，各执一词。
学术型的律师认为，按照司法解释的一般规定，《意见》第一条类似总体上解释，第二条就是对第一条的分析和解释，既然第二条开篇就提到年化36%这个前提，那么，就是对第一条的解释，不应该节外生枝。而且就整个意见而言，其实是穷尽列举了情节严重情形，没有出现兜底条款。而且非法经营罪情节严重的认定文件即《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条中对于非法经营罪情节严重的认定也基本上都是穷尽列举，罕见兜底条款，所以年化36%应该是前提。
实务派律师认为：公安机关在办案时，会有将司法解释扩大理解的“天然冲动”，如果其解释为除却高利放贷之外，频繁的向社会不特定多人放贷（例如用互联网每日对100+个人放贷），长期以往，比2年内10次放贷更具社会危害性，是否可以按照第一条规定的“总论”就断定其构成犯罪呢，答案很可能为：YES．
按照《意见》第二条的规定，以超过36%的实际年利率实施本意见第一条规定的非法放贷行为（即放贷够罪小公式描述的行为），具有下列情形之一的，属于刑法第225条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%，定罪量刑时不得计入。
以飒姐的观点来看，表面上，“情节严重”是一个外延更广的集合（读者可理解为大圈圈），年化36%以上的放高利贷只是其中一个小圈圈，但实际上，在非法放贷入刑的问题上，它俩是同一个圈圈（飒姐个人希冀）。
理由除了司法解释的缔造者明确提出“打击高利放贷”，还有《意见》的一个细节：“单次非法放贷行为实际年利率未超过36%，定罪量刑时不得计入”，请注意“定罪”二字，单次年化未超过36%的放贷，不构成犯罪。
读者可能会较真，“单次”就是只有一次的意思；飒姐认为“单次”是将诸多行为中抽出来一次的意思，也就是集合里的一个点（想想初中数学哈），如果每一个点都不具备某一种特性时，这个集合就不具备某一特性。
也就是说，如果某人放贷行为，每一笔都遵守了民间借贷的法律规定，即便在他的一生中，出借了超过10次，也不能因此“推定”其构成了非法经营罪。
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如何理解“以营利为目的”？
“以营利为目的”，非法律专业的读者可以直接理解为：以赚钱为目的或为了赚钱（但实际上，还包括赚取名声、地位、粉丝等利益）。
我国现行《刑法》中，明确要求“以营利（牟利）为目的”的共有十个，走私淫秽物品罪、高利转贷罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、盗窃罪、赌博罪、倒卖文物罪、贩卖毒品罪、制作复制出版、贩卖传播淫秽物品牟利罪，请注意没有那个兜底的“等”字，只有这十个罪名。
飒姐温柔地批评一下：为啥在司法解释里为非法经营罪创设了一个特殊的“品类”---非法放贷牟利罪，生生将《刑法》第225条掰成了“目的犯”嘛。
作为实务人员，我们也只能尊重既成事实，并努力将其在实际办案中解释为符合“国民能接受”的含义。
那么如何证明一个人有某种目的呢？要想钻进别人脑子里去挖掘其真实主观心态，太难了。
有学者（刘德法2018）提到证明一个人以营利目的，可以引入“推定”的概念。结合国内知名刑法学者李兰英教授讲道：“明知”实际上都是“推定”。
这里的“推定”是指多次出借行为已被查实，根据社会一般人的判断，是否可以推出：行为人这样做就是为了赚钱，如果可以推出就是以营利为目的。
如此一来，《意见》中2年内10次以上是不是就会成为主观上“恶”的标准，未来的案件中，只要突破2年内10次出借都能认为是以营利为目的么，值得商榷。
同时，我们特别提醒公检法的诸位共同体老友，虽然在《意见》里有明确的“年限+次数”可推定为“以营利为目的”，但务必注意甄别复杂经济生活中，短期内多次出借资金的民间借贷行为与非法放贷情节严重的行为，前者是生活；后者是囹圄。
否则各国企的会计部门（未获独立财务公司牌照），岂不要计算着出借次数，否则，往外借个钱也将招致刑事法律风险（这样侧面印证了年化36%上限务必要成为入罪条件，否则民间借贷将噤若寒蝉）。
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助贷机构，何去何从？
诚然，穿透式监管大环境下，互联网金融的从业者们已经被监管规定围追堵截到十分狭小的范围，目前尚在合法领域的非持牌类业务，也就是助贷发展尚可。
然而，助贷机构的行为，不仅包括导流，而且还包括风控、实际放贷权的外包。持牌机构（银行等）给助贷机构授信，一年内放出XX万元，还签署了《回购协议》《担保合同》等抽屉条款，从实质上看，助贷机构“以助贷之名，行放贷之实”。
本次《意见》就是要着重打击这种暗渡陈仓的做法，“从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，择一重罪处罚。”
根据我们的观察和办案经验，高利转贷罪的频率较高，简单介绍一点基础知识，该罪来自我国《刑法》第175条，其入罪门槛为：违法所得10万元以上；或不到10万，但2年内因高利转贷受过行政处罚2次。实务中，第二种情况基本没有，主要是第一种。
聪明的读者肯定会问，到底利率多少才是“高利转贷”呢？法律和司法解释并没有说明，真实案例中低于年化24%也构成犯罪，但绝大多数都是超过年化36%的行为才会被判刑。
鉴于高利转贷罪的起刑点很低，建议助贷机构避免承包、分包风控+放贷环节的业务，主要精力可以投放在客户维护、导流或风控中的技术环节，防止被重视行为实质的刑法给“拿下”。
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P2P出借人利润畸高，如何处理？
陪伴网络借贷这个行业很多年，依稀记得早年间年化60%的时代，每个出借人几乎都在探讨多久可以把资产翻一番。
从《意见》的规定来看，其主要打击的对象并非网贷出借人，但根据实质上获益的情况，某网贷出借人的收益率超过年化36%，确有被非法经营之嫌疑。
还是要普法一下，非法经营罪并不是只有公司、企业才能犯的罪，自然人（个人）也是犯罪的适格主体。出借人如果在年化36%+的基础上存在发放贷款数额、违法所得数额、放贷对象人数等超过司法解释的规定，属于“情节严重”，涉嫌犯罪。
当然，出借人不要慌，2019年10月21日之前（不含当日）已经履行完毕的借贷行为，既往不咎。
也许，有人又要问，我10月21日之前就放在某平台进行出借了，还没到期，那么，法律会既往不咎还是依然“危险”？答案是后者。要想弥补，可以通过邮件、微信等方式表明自己“不愿继续出借”的态度，一旦有风吹草动，也好留个证据。
但老话说得好：法不责众，既然有一定的历史原因，迫于平台一时无法帮忙收回借款，法律不能强人所难，所以，这类行为，飒姐认为实际上发生概率极低。
写在最后
读者可能会说，飒姐，写了3000+字，也没教给我们如何不构成非法经营啊。不要错怪俺，一则飒姐“不能传授犯罪方法”，也不宜传授脱罪之道；二则告诉你如何构成非法经营罪，反其道而行之，不就是你想要的答案么，醉了。
从当下的刑法立法和司法形势看，将来会根据社会和经济发展需要“增设罪名”，而且这种趋势会持续相当长的时间。
由于我国刑罚以“自由刑”为主，“带死刑、无期徒刑、判3年以上有期徒刑的条文无论是绝对数还是占全部罪刑条文的比例均高于其他国家．．．”（周光权2016；卢建平2013）；我们认可法律之网未来更加严密，但希望缓刑的适用增加、多适用非监禁刑、社区矫正等，入罪可以，希望轻判。
(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)
责任编辑：陈鑫
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