20余年“暂行”终于行不通了

　　◎胡飞雪

　　职业投资人 自由撰稿人

　　现居河南平顶山市

　　中国30年改革开放迈向现代化的进程可谓一波三折，上升前进的主旋律中夹杂着回调反复。当个体、民营经济取得长足进展，改革重点转向国有经济领域的时候，旨在限制个体、民营经济发展的《投机倒把行政处罚暂行条例》便应时而生了，时间是在1986年。这个条例的出台让人们领悟到：原来对个体、民营经济，是只允许它存在而不希望它发展壮大的，个体、民营经济原来还是只允许“拾遗补缺”，而不希望它去“三争”，即不与国有企业争原料、争市场、争人才。这刚好反映了当时的思路仍有一半陷于僵化，思想深处还远未获得解放。

　　所以，当国务院不久前痛下决心废除《投机倒把行政处罚暂行条例》这一已经“暂行”了20多年的“恶法劣规”，而工商部门迫不及待地要求制定《市场违法行为处罚办法》的呼声不断高涨的时候，反对工商部门重走回头路的声音更强更多更广泛更理直气壮。最终，这一曾列入2007年国务院立法计划的项目，在今年2月出台的2008年国务院立法计划中没能出现。

　　笔者赞同多数法学界人士的观点，也衷心希望国务院及工商部门暂时别去制定这个《市场违法行为处罚办法》，而且至少也“暂”它个20年以上。

　　笔者之所以不希望出台《市场违法行为处罚办法》，其一是因为以前的《投机倒把行政处罚暂行条例》弊端太多，造成了许多负面后果。事实证明，这个条例既不利于个体、民营等弱势经营主体的正常、正当经营活动，也不符合社会主义的公平正义价值原则。其二是担心一旦出台这样的《办法》，还会造成许多新的难以预料的后果，有违建设和谐社会的战略目标。其三，政治经济学理论也不支持政府、法规对个体自由和市场自治的限制。

　　经济全球化以及中国的现代化进程，说到底，也就是“人类合作秩序的扩展”过程，其前提条件是人的自由的扩展。人，有法人（或称集体、阶级）、个人之分，马克思主义政治经济学既是制度经济学，也是发展经济学，它开宗明义就表明了对制度面的关注、分析和批判，马克思主义尤其是马克思关于“人的全面发展”的精辟论述，当前尤其值得国人重新再三研读。当然，限于十九世纪的历史条件，马克思主义政治经济学主要把阶级当作分析的单位。或许正是因为看到了这一点，新制度经济学的创始人之一的道格拉斯·G·诺思才认为，新古典经济学以个人为分析的单位则是一个长处：“如何能将上述各种方法的优点融合在一套理论结构之中，正是我为新制度经济学所作的努力。”而诺思所作的经济学研究及其成果是值得我们认真汲取的。在相当长一段时间里，中国的发展战略以及法制设计，是重国家、重集体，轻民间、轻个体，重发展国有经济、国有企业，轻发展个体经济、民营经济，并因此而片面强调大河没水小河干，有意无意忽视了在上游大河之水实则来源于小河。畸重畸轻的结果，是国民经济结构严重失衡，是既损害了效率，又损害了公平正义。

　　诺思在1981年出版的《经济史与结构变迁》一书中，放弃了“制度是有效率的”的这个假设，并试着解释为什么“无效率”的规则会产生甚至长久存在。这个解释今天仍然有助于身处21世纪的国人反思像《投机倒把行政处罚暂行条例》何以竟被“暂行”达20多年之久。法国研究近代中国的著名史学家白吉尔曾说：“国家政权与市民社会间的辩证关系，始终是中国现代化的中心问题。”制定《市场违法行为处罚办法》之类法规，事关规范公权与私权，事关合理配置官民权责关系，事关可谓重大，在法学界不支持的情况下，尤其在相关政府管理体制改革没有到位之前，在《国家赔偿法》实施还阻力重重的情况下，断不可轻率匆忙行事，任由部门立法大行其道。

　　《投机倒把行政处罚暂行条例》是个体、民营经济头上的紧箍咒，是对民众创业自由、自主发展的不合理不公正限制，在大力发展社会主义市场经济已被写入宪法的今天早已没有丝毫的合法性，而工商部门提议制定的《市场违法行为处罚办法》也与民众的自然基本人权相背离，断不能贸然推出。当然，不仅对《市场违法行为处罚办法》，对其它任何有可能侵害人权、妨碍人之自由和发展的立法和执法，国人都要保持足够的警觉。

　　诺贝尔经济学奖得主阿马蒂亚·森说：扩展自由“既是发展的首要目的，又是发展的主要手段。消除使人们几乎不能有选择，而且几乎没有机会来发挥其理性主体的作用的各种类型的不自由，构成了发展。”在森看来，自由=发展，消除限制，扩展自由就是发展。毫无疑问，这个等式，源自于对发达经济体的总结，然而，它对有志于追赶发达经济体的后发者不正有相当大的指导意义吗？