董葆霖畅谈商标法

　　直接参与《商标法》起草及修订；与美国知识产权谈判代表面对面交锋；在激辩与沉思之余：

　　中国消费者报 侯志鸿

　　董葆霖，1979年调入当时的国家工商局商标局，一转眼，在商标领域已工作了26年。 他亲身参加了1982年以来《商标法》及其实施条例的草案起草、论证和历次的修改工作，曾经作为中国代表团成员参加中美知识产权的谈判。

　　记者坐在董葆霖整齐的办公室里，一缕阳光穿过窗户落在身上，真是温暖如春。董葆霖谈起有关商标法律条文的立法意图和精神实质，如数家珍、娓娓道来。虽然曾经作为官员，但是，他却保持着学者风度，一脸平易，声音抑扬顿挫，说到激动处，却又像是一个威严的布道者。

　　商标开始进行资本运作

　　中国消费者报：在加入WTO以后，商标的保护越来越被人们所重视，商标在现代经济生活中发挥什么样的作用？

　　董葆霖：WTO的三大支柱是商品贸易、服务贸易和知识产权。商标作为知识产权贯穿到了每一个项目，起着举足轻重的作用，必须引起充分的重视。商标是决胜于市场的工具，“市场比工厂更重要”，说出了商标在信息时代的重要性。

　　目前人们在消费时，把品牌作为第一选择，名牌和一般品牌差价非常大。例如中国品牌的西装，卖到3000多元就相当不错了，可是那些贴着法国、意大利品牌的西装，可以卖到上万元。其实这些服装也是国内厂家生产的，不过是国外品牌的定牌产品，要向人家交纳很多的特许经营费。发达国家早就将商标作为“资本”进行运作了。

　　我国企业要“走出去”，应当重视商标国际注册。我国早就加入《马德里协定》及其议定书，该协定有70多个国家包括了我国的主要贸易伙伴。它规定，只要一个企业向所在国的商标管理部门提出商标注册，商标局向世界知识产权组织国际局注册，向要求保护的有关国家申请领土延伸，一年内这个商标就可以在指定的区域内得到保护。国内的企业应该对商标国际注册体系充分利用，不失时机及时进行注册，以求得到注册国的法律保护。

　　商标天然地属于市场经济

　　中国消费者报：对商标进行保护的核心问题是什么？商标法律的实质是什么？

　　董葆霖：要理解商标保护的核心问题和商标法律的实质，需要从商标法的历史着眼。我国商标法经过两次修改之后，已历时二十多年。在过去计划经济条件下，没有真正的商标，也不知道什么是真正的商标。在计划经济中，只是把商标当成一种管理的工具，通过商标来管理商品的质量，完全扭曲了商标的概念，没有真正从产权和私权的角度来认识这一问题。

　　十一届三中全会以后，开始进行拨乱反正和改革开放。我到了商标局以后，接触到的拨乱反正，就是对商标本质认识问题的拨乱反正。当时，在对外开放上反映的信息是最快的，外交部第一个提出来，要清理与改革开放有关的涉外法规，《商标法》是作为涉外法规提出来的。1979年5月，国家工商行政管理局成立不久，抓的就是《商标法》的修改，我那时主要的工作就是收集和整理资料，研究相关的问题；在这一过程中，争论非常激烈。

　　中国消费者报：当时争论的焦点是什么？

　　董葆霖：当时争论最激烈的是两个问题，第一个问题就是要不要规定商标专用权，这涉及到《商标法》的本质问题。商标专用权是一个促进社会发展的动力，还是一个约束社会发展的障碍？这在当时是存在激烈争论的。在商品经济都不敢提的时候，提出商标专用权来，是冒着巨大风险的。

　　但是，为什么一定要提商标专用权呢？因为没有商标的专用权，就谈不上对商标的保护。《商标法》是一个什么法？是一个推动和鼓励竞争，激励先进，鞭策后进，制裁违法，促进社会生产、流通和消费进入良性循环的法律。没有《商标法》对商标专用权的保护，企业就无法对自己的声誉进行有效保护，那谁也不敢去投入，谁也不敢把自己的牌子做好了，也就没有相应的发明创造，结果就是社会倒退、经济萎缩，社会的根本利益受到损害。从根本上来说，《商标法》是一部竞争大法，内在作用是一个竞争机制，既是一个鼓励机制，又是一个约束机制；它鼓励向上的，限制落后的，形成一个先进更先进，后进赶先进，你追我赶的良性竞争机制。所以，在《商标法》开始的时候，要不要保护商标专用权，这是一个焦点问题，也是一个核心问题。

　　中国消费者报：另一个争论的焦点是什么呢？

　　董葆霖：第二个引起争议的焦点就是在商标注册上，实行自愿注册，还是强制注册的原则。自愿注册是一个放开的体系，就是说作为一种民事权利，商标注册与否应该由自己去主张。商标的保护要靠注册人的自觉性，要靠经济利益；对商标重视不重视，是注册人自己的事；如果不重视，靠行政来强制注册是没用的。从国际上来看，绝大部分国家都实行自愿注册。

　　但是，当时持反对意见者提到的一个理由就是，过去“强制注册企业还不注册，如果不进行强制注册，商标就没法管了”。当时，争议非常激烈，开商标工作会议，持反对意见的人轮流来找，经常折腾到深更半夜，不让你睡觉。最后，实在没有办法，想出了一个“妥协条款”，就是《商标法》第五条规定的：国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售。当时规定了人用药品和烟草商标必须强制注册，其他的则全面放开。

　　此外，在机制的设计上，还确立了一条“申请在先”的原则，就是说相同或近似的商标，谁先申请，谁就拥有对商标的专用权。这就是说自愿注册原则是为了搞活流通。不是鼓励使用商标不注册。使用商标不注册就得不到保证；晚申请一天，就多一天失去商标专用权的危险。

　　中国消费者报：但是，绝对的“申请在先”，也产生了一些新的问题。

　　董葆霖：对。1986年出现了商标的抢注，大家对此非常关注。第一个抢注的案例就是维尔康商标的例子，当时北京一家企业用“维尔康”作商标，但是没有注册，山西一家企业申请在先抢注了这一商标，用三百块钱商标注册申请费，转让费要到百万元以上。这个事情引起了很大的震动，使大家意识到，绝对的申请在先的原则，不符合诚信和公平原则。因此，1988年的时候对《商标法》的实施细则进行修改时，增加了撤销商标的条款。对以不正当、欺骗的手段注册商标的，可以作为注册不当进行撤销；对恶意抢注或者在异议中提供假证所取得的商标，就是按注册不当处理。

　　《商标法》两次修改

　　中国消费者报：1993年，《商标法》为什么要进行修改呢？

　　董葆霖：商标工作一定要走到社会的前头，走到经济发展的前头。1988年以后，第三产业开始兴起，提出一个服务商标是不是也要保护的问题。1993年对《商标法》进行了小幅度的修改，把对服务商标的保护写进了《商标法》，使服务商标也得到了同样的保护，这对《商标法》的完善是很重要的。其次是完善了对商标的刑事保护。

　　此外，当时还把集体商标、证明商标和地理标志的保护提了出来，但是由于当时没有对《商标法》进行大的修改，最后，决定把这些在《商标法》的实施细则里进行规定。实践证明，集体商标、证明商标和地理标志的确对我国的经济发展意义重大，关系到我国许多产品在国际上的竞争力，对增加农民收入，促进“三农”问题的解决至关重要。现在，这种作用已经开始显现出来了。

　　中国消费者报：2001年，面临与WTO接轨的问题，《商标法》又进行了哪些修改？

　　董葆霖：2001年，商标局当时是想对《商标法》搞一个大的修改，既与WTO接轨，也要充分符合国情。但是，后来我国加入WTO的步伐要加快，修改时就主要针对与WTO规则接轨进行，因为WTO的一些规则是必须执行的，知识产权法律必须同《与贸易有关的知识产权协议》的规定接轨。当时放开了自然人的商标注册，增加了集体商标和证明商标的内容，引入了对官方标志的保护，保护驰名商标，增加优先权的规定，并且在商标侵权问题上为利害关系方提供了寻求司法审查的机会等等。这进一步完善了我国的商标制度，健全了我国市场竞争的规则。

　　《商标法》需与时俱进

　　中国消费者报：但是，很多专家仍然反映《商标法》有些方面还需要进一步完善。

　　董葆霖：是的。2001年修改时一些想法并没有完全得到实现。从目前的情况来看，我们的《商标法》应当从市场经济法治的要求进行大刀阔斧的修改。要从深化改革的国情出发，从提高行政执法效率，强化法律的严肃性和严密规定，减少司法审判中的任意性着眼，把《商标法》的可操作性和透明度进一步提高。

　　首先，从法律本身看，《商标法》是诞生在计划经济的条件下，有一定的局限性；从立法的思想来看，虽然考虑了要改革，要开放，但是，它还不是从市场经济，不是从法治经济的角度来考虑的。尽管立法者的思想从当时来看是超前的，但是，却并不是完全适合市场经济的。比如，当时立法时强调的一个基本原则就是“简明扼要”，认为法律越简单越好。但现在看到，过分的强调简单，带来的问题也是很大的。过分简单，漏洞就大；而且，法律的时限也是一个企业关注的焦点问题。修改后的《商标法》是8章64条，但实际上是过于简单，容量远远不够，《商标法》是一部实体和程序并重的法律。好多应该制定的条款都没有放进去。比如，关于商标申请、异议、复审、变更、转让、续展等必要的程序性规定都没有写进去，细则中的规定又是反反复复重复法律规定。现在看，西方国家法律规定得那样严密是符合法制精神的。

　　此外，要弥补法律空白点。比如，地理标志在WTO的规则里有3条，但在《商标法》里却只有1条。集体商标、证明商标和地理标志都应该独立成章。由于没有明确的严密的法律规定，大家对法条的理解和解释不一样，从而导致具体的行政和司法中不一样。谁怎么理解，谁就怎么做，执行者的裁量权太大，影响了法律的严肃性。整个法律应该更严密、更完善。

　　商标注册建议实行“不审查”原则

　　中国消费者报：你曾经多次提到，我国对商标的管理上应该把全面审查改为对在先权利“不审查”原则，为什么？

　　董葆霖：2004年出版的《商标法律详解》一书中，我对于现行《商标法》的一些问题提出了讨论意见。其中提出取消现在的“异议”程序，与商标评审委员会的异议复审合并，提出“不审查”原则等等。其实这主要是为了提高行政效率，这不是我个人意见，是商标局很多同志的共识。

　　在《商标法律详解》中，对于“不审查”原则作了一个比较，我还是认为“不审查”的优越性大于“审查原则”。

　　“全面审查原则”的好处是：商标权的确立经过商标管理机关对私权进行过审查，可以避免一些商标权的冲突，减少商标注册申请人和注册人一些工作量和商标纠纷；对市场经济秩序有一定好处。

　　西方发达国家已经实施多年的“不审查”原则好处似乎更多一些：有利于“政企职责分开”，商标权是私权，商标局审查只对于公权利进行审查，私权利由企业自己负责把关，商标纠纷企业自己承担责任，避免对商标局审查的埋怨；有利于迈进“小政府，大社会”政治体制改革方向，减少商标局的工作量，加大企业责任，企业必须依赖商标法律顾问、律师等专家，可以促进社会中介机构的发展；有利于提高行政效率，大大缩短商标注册的周期，有利于企业生产和流通；有利于盘活商标资源，调动各方的积极性，扩大商标注册和商标使用的透明度，使我国的商标制度发挥出更大的活力。

　　有些人担心，管理不严，会不会出更多的问题？这种担心就像过去规定商标注册采用自愿原则时的担心一样，没有多大必要。只要原则是对的，按市场的规律来走，就不会出现担心的结果。

　　更多精彩评论，更多传媒视点，更多传媒人风采，尽在新浪财经新评谈栏目，欢迎访问新浪财经新评谈栏目。