国企老板的无意识犯罪陷阱

　　9月20日，赵新先出狱。这位曾经的三九集团教父头顶“国有企业人员滥用职权”的罪名，在大墙内度过了一年零十个月的光阴。恢复了自由身的他用沉默向昔日的辉煌岁月作彻底的告别。然而，他的沉默并不能平息这一事件引发的强烈震荡，其广泛传播的惨痛经历显然让很多身处类似境遇的国企老总们如履薄冰。

　　显而易见，赵新先并不是因为中饱私囊而“滥用职权”。直到被捕之前，赵新先对即将让他锒铛入狱的这一指控都浑然不觉。重要的是，在不当使用职权导致的这一幕幕悲剧中，赵新先并不是唯一的主角—同他一样，至今仍然有许多国企老总徘徊在滥用职权犯罪的边缘而毫无察觉，或者是已经有所察觉却不知罪与非罪的边界，从而倍感迷茫。

　　滥用职权，通常是一种悄无声息的无意识犯罪。它与贪婪无关，但根植于人性的弱点和制度缺失并充满隐蔽，因而更加危险。

　　文 本刊记者 朱文娜

　　在共和国历史上，“财大气粗”的国企老总们从来就是一个特殊的职业群体，他们代表国家掌管和治理国有企业，有人称之为“红顶商人”。相当一部分人依然保留着相应的行政级别，有所谓的处级、厅级老总，甚至还有副部级老总。然而，在国有资产出资人不到位、监管缺失的情况下，职务犯罪成了国企老总们不容易绕过的一道坎儿。近年来接踵发生的

中航油、中储棉、长虹集团的巨额亏损、浙江东方巨额公款被侵占等案件，导致了一个又一个的国企老总走向被告席。2005年6月27日，曾经风光无限的三九集团“教父”赵新先因“国有公司人员滥用职权罪”被深圳市罗湖区法院一审判处有期徒刑一年零九个月。消息一经传出，立即在企业界引起了巨大的震动，也让一个并不常见的罪名——国有企业人员滥用职权罪非常醒目地闯入了公众的视线。

　　并不常见的罪名

　　大凡提及国企老总的犯罪，人们首先总是想到一个“贪”字，客观的统计数字也表明，国企老总的犯罪中有六成以上涉及贪污、贿赂。虽然，在单纯认定的国有企业人员滥用职权罪中，国企老总自身并不涉及经济问题，但是滥用职权的行为却与资金的运用及流转密切相关。如违规贷款、违规对外提供担保、违规挪用公款给其他单位使用、擅自支付巨额资金、违规转让国有资产、擅自发包工程等。现实的案例中，国企老总的滥用职权的行为，往往伴随有贪污、受贿、挪用公款等多方面的经济问题。然而，在经济方面，赵新先是清白的。这是他虽然犯了罪却依然受人尊重的一面，同时也是令社会对之报以同情和惋惜的一面。

　　作为一个国企老总，掌控着数亿元的资产运作与流动，决策怎会没有差错，工作怎能没有失误？滥用职权的行为是从何产生的呢？其实，工作失误与职权滥用有着本质的区别。法律对国有企业人员滥用职权罪的规定是严谨而细致的。从法律层面理解，滥用职权有两层含义：一是超越法定职权权限行使职权；二是违法违规、不按法定程序行使职权。而工作失误则是依照法定权限、依照法定程序行使职权，但是由于客观情况发生了变化而导致决策没有达到预计的结果。是否违反职责规定是关键，如果没有违反职责规定，即使发生了重大损失的结果，也属于客观上无法预见，是意外事件，属工作失误。明确了滥用职权与工作失误的区别，也就明确了滥用职权罪中罪与非罪的界限。法律上的界限就是国企老总手中权力的最外边缘。

　　赵新先是三九的功臣，这一点没有人会否认。从1985年靠500万元创办三九集团的前身——深圳南方制药厂，他用19年的时间带领企业以日益突飞猛进的并购扩张打下的庞大企业帝国，使三九集团成为一个总资产逾200亿元、下属400余家子公司和三家上市公司；涉足药业、农业、房地产、食品、汽车、旅游等“八大产业”，是国内最大的中药制造商，连续多年的中国500强企业。

　　出事后，外界将赵新先的入罪归结为他长期实施的高度集权化的管理模式。媒体报称：在2004年5月前，三九一直都是赵新先一个人的三九，他身兼三九集团党委书记、董事长、总裁和首席执行官四职，有无上权威。在三九内部，人们称赵新先“教父”。然而这种权力高度集中的管理模式曾经让三九实现了快速发展。在创业的初期，赵新先在南方制药厂推行了极为简洁的“三九机制”，精简机构和领导，各部门均不设副职，权力高度集中，大大提高了办事效率。丰硕的成果总是引人注目，过程却往往被忽视。在三九集团的不断发展与壮大中，社会各界所关注的是集团一年比一年递增的销售额与总资产，推崇备至的是赵新先的魄力与胆识。没有人会质疑三九当时的管理模式，甚至以为那就是现代化的企业管理理念。

　　导致赵新先最终失败的是三九健康城项目。为了造成“亚太地区最大的国际性健康休闲和文化艺术中心”，即所谓的三九健康城，三九集团拟收购由香港昌腾公司实际控股100%的深圳海景高尔夫度假村有限公司拥有梅沙高尔夫球场项目。2000年2月，在收购项目未经正式评估，未经三九企业集团党委研究，也未按规定上报国家计委及有关部门审批的情况下，赵新先擅自代表公司与昌腾公司董事长林清渠在香港签订了《股权收购协议》，约定由三九企业集团下属公司收购香港昌腾公司80%股权并拥有海景高尔夫公司80%股权，收购价格为港币4.7亿元。事后赵新先等人伪造了《香港三九实业有限公司在其注册地址召开董事会的会议记录》，虚构董事会议讨论通过收购事宜。事后，赵新先指示公司有关人员分两次向林清渠支付了4.7亿港元。最终导致三九集团损失国有资产近5亿元。对于赵新先的这次决策，法院后来作出的定论是：“未作评估、未经集团党委讨论、未报上级审批，未进行可行性论证的情况下，超越职权决定或积极推动涉案股权收购协议的签订、履行，致使三九企业集团遭受重大损失，造成了恶劣的影响”。虽然，在案件的审理过程中，赵新先的辩护律师指出，不能认定赵新先指示向港商林清渠支付4.7亿港元的行为是给三九集团造成了重大损失，因为4.7亿港元购得的那块土地后来已经大大升值，远远超过了4.7亿港元的价值。然而，法律是无情的，它不允许将功抵过。赵新先的悲剧命运注定无法避免。

　　成于斯 败于斯

　　国企老总手中的权力太过集中，这是不争的事实。但是，似乎也不应该把个人权力高度集中的板子完全打在赵新先身上，因为这种管理机制与我国传统的企业领导体制有关。长期以来，国企一直是实行厂长(经理)负责制及法定代表人制，随着国企经营自主权的不断扩大，国有企业的厂长经理拥有了企业产供销、人财物等方面相当大的决定权，在这种“一长制”的领导下，“精英”、“能人”被赋予了在企业中的绝对权力，企业的兴衰命运系厂长经理于一身，“能人治厂”、“精英治厂”的观念一直深入人心。近年来，随着社会主义市场经济地位的确立及改革开放的不断深入，国企纷纷实行公司化改制，朝着建立现代企业制度的目标迈进。大批的国企纷纷被改组成为股份公司和有限责任公司，厂长经理也摇身变成了董事长、总经理，公司内部也逐步建立起法人治理结构。但国企公司化改造的实践表明，国企改革的成效并不理想，国企改革离现代企业制度的建立仍有很大的差距，集中体现在企业并未建立分立制衡的法人治理机制，大多数企业的法人治理结构形同虚设，未能发挥应有的作用，在企业的治理上人治色彩浓重，企业兴衰成败的命运依然取决于国企老总，成也萧何、败也萧何。

　　企业内部的高度集权，又为国企领导人“家长制”、“一言堂”工作作风的形成提供了肥沃的土壤。不少的国企老总们往往在企业发展之初锐意改革、拼搏进取，带领企业走过一段十分艰难的发展之路，为企业的成长壮大立下过汗马之功。由于这种无可替代的领导作用，使其在企业内部树立了绝对的权威，企业的经营管理、人员任用、财务支出完全是一个人说了算。“没有我，哪会有企业的今天？”一些人在潜意识里也总是这样认为，渐渐地，这些国企老总就将企业完全看成是自己的私有企业。国企成了老总一个人主宰的王国。而这种危险的现象非但没有引起社会及有关主管部门的重视，反倒被看作是一个优秀企业家的威信与风范的体现。在对国企老总们的个人考察方面，也缺乏科学有效的考评机制，往往单纯地以企业盈利作为考评的唯一标准。只要是企业盈利大，上税多，就“一美遮百丑”，对老总们冠以各种荣誉的光环，加之舆论的大肆宣传，追星捧月地造就了一个又一个叱咤风云的“星级”企业家。个人的作用备受推崇，导致一些国企老总内心的权力欲望不断膨胀，产生了不正确的权力观和利益观。而对于企业老总们的违规甚至是违法的经营管理行为,主管部门则视而不见，或者是睁一只眼闭一只眼，一味地迁就纵容。长此以往，造成一些国企老总们任意专断、我行我素，置法律法规于不顾，却无人监督、无人干预。这无疑在企业成功的初期就埋下了“一荣俱荣、一损俱损”的疾患。

　　当权力过度集中于一人时，权力的滥用就难以避免。三九的集权化管理机制曾造就了赵新先的传奇，也最终导致了赵新先的败走麦城。这一点，颇为引人深思。

　　或许，在三九的发展历程中，在赵新先一步步走近滥用职权犯罪的陷阱时，健全完善的监督制约机制可以有效阻止他陷进犯罪的深渊，遗憾的是，恰恰是政府有关主管部门在监督制约机制上的缺失使我们失去一个优秀企业家。在企业的外部监督方面，作为国企资产出资人的政府一直存在着因监督不力而导致国企老总们手中的权力失控的监管漏洞。多年来，为了国企的改革生存与发展壮大，国企改革的重点一直放在“放权让利”、加大激励和增强动力上。国企“出资人不到位”却大胆“放权让利”、“管资产与管人相对分离”却大胆“授权经营”的体制，以及随着企业扩大自主权后，政府不再涉足国企具体经营行为而失去主管监督，使得国企财产控制权在向其他企业及经营者转移流动的同时，外部的政府监控手段和监管力度明显不足。

　　看不见的危险

　　作为国有资产的管理者，国企老总们一上任就要比民营企业家承担更多的法律风险。一方面，国企老总们肩负着促进企业发展、确保国有资产保值增值的经营责任，而且是一种只许成功、不许失败的经营方式，一旦失败，个人面临的不仅是“下课”的问题，而往往遭到造成国有资产重大损失的种种刑事指控。任凭你有多高的经营管理水平与能力，也绝无东山再起的可能。在这一点上，面临同样市场风险的民营企业家们显然要超脱许多。史玉柱就是很好的样本。另一方面，刑法又明确规定，国企老总们在依法从事公务时“以国家工作人员论”，头顶红顶商人桂冠的国企老总注定要与政治有着千丝万缕的联系。这种身份上的二重性恰似一把“双刃剑”，亦官亦商的双重身份也使他们接受双重评价从而面临着双重的风险源头，其经济上的违法行为又通常可以构成职务犯罪，所以国企老总们承担的法律风险也大大高于行政官员。

　　结缘于政治的国企老总，不仅要在变化莫测的市场风云中见风使舵，更要在中国人际复杂的官本位体制内巧妙周旋。因此，潜在的政治风险也是国企老总们无法回避的危险漩涡，这种看不见的风险似乎更具危险性。

　　据有关人士透露，赵新先案的发生其实还有另外一层原因。2001年8月28日，证监会对三九集团在资本运行中的违规行为提出警告，警告的原因是大股东及关联方占用了三九医药上市公司逾25亿元资金。证监会还同时通报批评了作为三九医药的董事长赵新先。2003年 9月，随着“三九98亿贷款”的信息一经披露，各地银行纷纷逼债，三九遇到了有史以来的最大危机。为了抵抗这次危机，困境中的赵新先选择了一种近乎是饮鸩止渴的错误方式：挑起了和国资委的权益之争，要求国资委履行出资义务。正是这种自信甚至是自负的举动导致了他两个月后的突然被免职。我们无从考量此种信息的准确度。如果说，在赵新先一案中可能暗含着某种难以名状的政治因素只是一种合理的怀疑。那么，原四川绵阳燃气集团的董事长兼总经理敬克文被控犯有滥用职权罪一案，则将国企老总所面临的政治风险展露无遗。如果说，赵新先滥用职权被定罪是因为他在权力行使的过程中或多或少地存在着这样或那样的瑕疵，是原本可以预防的话，那么，敬克文被定“国有企业人员滥用职权犯罪”的定罪标准就显得非常“另类”，因而具有更加深刻的警示意义。

　　敬克文原系四川绵阳燃气集团的董事长兼总经理，是中国燃气行业有着标杆意义的改革派人物，被誉为燃气行业改制的“先驱者”。在其任职内，绵阳燃气集团曾经两次改制，但由于改制不彻底而形成了“藕断丝连”的国有产权关系，产权关系的不明晰则为敬克文的日后定罪埋下了伏笔。第一次改制后，在政府有关部门的主导下，从绵阳燃气集团剥离出另外一家公司——燃气有限公司。第二次改制后，绵阳燃气集团持有燃气有限公司11.98%的国有股份，另外88.02%的股份则由绵阳燃气集团职工集体持股会和独立出资人拥有。敬克文又被政府任命为燃气有限公司的董事长兼总经理，成了两家公司的老总。虽然绵阳燃气集团的两次改制均是在政府有关部门的主导下进行，其做法也符合国家关于国企改制的相关规定，但这丝毫未能改变敬克文后来的悲剧命运。因为关于那88.02%的非国有股份后来所产生的5500万元的收益究竟是国有资产还是非国有资产，直接决定了敬克文是否构成国有企业人员滥用职权罪。公诉机关指控：绵阳燃气集团擅自将属于行政性事业收费的管网建设费交由绵阳燃气有限公司收取，扣除11.98%的国有股份，其余的5500万元被绵阳燃气有限公司88.02%的非国有股东所得，使国家丧失了对这部分国有资产的所有权。这样的结局是敬克文在改制之初无论如何也无法预料的。一位不愿透露姓名的绵阳市政府人员指出，绵阳燃气集团在改制后另外成立一家燃气有限公司，本来就是别出心裁的创举，这种创举导致股份设置不规范。在出现利益博弈时，敬克文被作为牺牲品，与作为88.02%的非国有股东争夺财产。如此说法虽然太过尖锐，但案件的结果却让人难以排除这种合理怀疑。

　　国企改制不彻底，导致产权关系不明晰，这本是国企改制探索不成熟的结果，是经济转型期的产物。在全国范围内，类似于绵阳燃气集团的改制探索普遍存在，身处国企改制遗留纷争的老总也决不止敬克文一人。这也是敬克文案在社会上引人关注的焦点所在。当所有的政治风险与企业改制风险都有敬克文一人扛的时候，身处同样职位的国企老总们才发现，如果畸形的改制现象不能彻底杜绝，那么他们所面临的法律风险将变得不可预防。这是一个相当危险的信号，当国有企业人员滥用职权罪被变成了一个什么都可以往里装的大口袋，当国企改制出现了问题与麻烦，当政府觉得某个企业老总需要被收拾的时候，随便就能动用国家机器将其扣上滥用职权的罪名追究刑事责任……此举不仅导致国企老总们面临的法律风险更加变幻莫测，也远远背离了关于此罪的立法本意。

　　剖析国企老总滥用职权犯罪产生的诱因，如何有效地预防犯罪、减少犯罪成了社会亟需关注的沉重话题。从宏观层面看，推进国企改制不断走向规范化、法制化，建立科学有效的国企考评机制，进一步加强外部监督制约机制的深度和广度，提高监督的水平和力度，是最终减少国企老总犯罪的制度性措施，而这些制度的建设与完善是一个长期而缓慢的过程。身处种种法律风险漩涡的国企老总当务之急则是要提高自身驾驭风险、掌控风险与规避风险的能力，建立风险的防范机制、法律保障机制。或许，找一个律师、聘一个企业法律顾问，不失为一条捷径。毕竟，当国企老总们在遭遇来自市场的风险、来自经营决策的风险、来自行政管理体制乃至某种暗在隐藏的政治风险时，专业的律师们总能从法律的角度指点迷津、出谋划策，清晰地辨出其中潜伏的法律风险、尤其是刑事法律风险。这无异于国企老总为自己手上的权力上了一份“法律险”。

　　国有公司、企业人员滥用职权罪的概念

　　1999年刑法修正案将“徇私舞弊造成破产、亏损罪”修订为“国有公司、企业人员失职、滥用职权罪”。修订后的刑法第一百六十八条第一款规定：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 根据这款规定，不论是国有企业直接负责的主管人员，还是行使其他职权的工作人员，滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，均应依法受到法律制裁。

　　刑法上所说的“滥用职权”通常表现为行为人超越自己的职责权限或者违反行使职权所必须遵守的程序，从而造成国有公司、企业由于到期无法偿还债务而宣告破产，或者使企业遭受严重损失。例如：擅自决定发放高息贷款、违规担保、未经上级主管部门批准的越权行为等。这里的“严重损失”既包括直接经济损失，也包括间接的或者其他方面的损失，如企业的名声、品牌的声誉等；既包括给国有公司、企业造成亏损，也包括造成盈利减少，即虽然总体上经营没有出现亏损，但使本应当获得的利润大量减少，也属于造成严重损失。此外，还包括使国家经济利益遭受重大损失，严重损害国家声誉、形象等。

　　在具体实践中，依据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十四条规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；2、致使国有公司、企业停产或者破产的；3、造成恶劣影响的。”

　　由于我国政治体制的固有特点，国家机构中存在一批具有双重身份的人员，他们既行使行政管理职权，又行使国有企业经营管理权，例如烟草专卖局、邮政电信企业的主要负责人。他们并非刑法意义上的国家机关工作人员，这些人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，区别于刑法第三百九十七条规定的仅适用于国家机关工作人员的“滥用职权罪”，而一般被判定为“国有公司、企业人员滥用职权罪”。

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