劳动合同法大考

　　《上海国资》记者 孙汝祥

　　“2008年1月1日正式施行的劳动合同法旨在以维护劳动者合法权益为前提，着力平衡劳动者和用人单位之间的利益关系，建立和发展稳定和谐的劳动关系”

　　王主任最近很忙，忙于重新审视她所服务国企的员工手册，忙于比对不同律师事务所提供的合同样本，忙于清理员工以前的劳动合同⋯⋯用她的话说，“这都拜劳动合同法所赐”。

　　在《上海国资》杂志社9月主办的劳动合同法专家解读培训研讨会中场休息时，这位某国企的人力资源部负责人边看着讲义，边向《上海国资》记者倒起了“苦水”。她担心，随着劳动合同法的出台和实施，国企的人力资源管理工作没有以前那么好做了。

　　她坦言，她所在的人力资源部门最近一直在忙两件事情。一是清理历史遗留问题，理顺劳动关系，以免新法实施后受罚；二是积极学习研究劳动合同法，以保证在依法的前提下降低企业的用工成本。

　　“这已是我第三次参加类似的劳动合同法培训了，我们部门的同事也都是学习过好几轮了。”王主任笑着说，“听说《上海国资》杂志社将在实施细则出台后的一周之内举办实施细则解读培训会，我和同事们还会在第一时间报名。”

　　“他们在学习，我们也没闲着。关于劳动合同法的新闻和专家分析我也很关注。有了劳动合同法，我们这些‘二等公民’劳务派遣人员就有可能获得同等‘国民待遇’。”某国企的员工蒲先生笑着告诉《上海国资》。

　　其实，不仅仅是劳资双方，包括立法司法部门、劳动部门、工会组织在内的社会各界都对这部劳动合同法给予了极大的热情。因为正如全国人大法律委员会主任委员杨景宇所说，该法“为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供了有力的法律保障，必将对我国经济社会生活产生深远影响”。

　　新法为新劳动合同关系奠基

　　劳动合同法在劳动合同制度的完善以及劳动者权益保护方面，较先前的相关立法，更加全面完善和加强

　　“劳动关系事实化、劳动合同短期化、劳动用工派遣化，是立法部门想要着力解决的3个问题。”在《上海国资》杂志社主办的培训研讨会上，上海市法学会劳动法学研究会副总干事郭文龙说，“解决问题所采用的宏观方法则为适当扩大法律的调整范围；有限接受并实践劳动者分层理论；将不完全平等的关系改造成完全平等的关系；将同工同酬原则直接规定为法律义务或者法律责任。”

　　“劳动合同法旨在以维护劳动者合法权益为前提，着力平衡劳动者和用人单位之间的利益关系，建立和发展稳定和谐的劳动关系。”上海东锦律师事务所胡佳律师对《上海国资》说。她表示，劳动合同法一方面加大了对劳动者的保护力度，另一方面也增加了维护用人单位合法权益的内容。因此，本法是在继续维持劳资双方权利义务平衡的基础上，进一步加强对处于弱势群体的劳动者的权益保护。

　　胡佳称，就整体而言，劳动合同法在劳动合同制度的完善以及劳动者权益保护方面，较先前的相关立法，凸现出一个全方位、多环节、有深度、有广度的全面完善和加强。进而言之，劳动合同法针对从劳动关系的建立、劳动合同的签订、试用期的适用、直至劳动合同的终止等劳动关系由始至终的整个过程中的所有环节，以及与之紧密相关的其他法律问题(如违约金、竞业限制、劳务派遣等)所涉及的权利义务关系、法律强制性规定等均予以进一步完善或增加新规定。

　　要言之，劳动合同法对劳动合同制度的完善主要体现在：

　　劳动合同的适用范围扩大，将事业单位的大部分人群纳入到劳动合同法的适用范围之中；规定了更为严格的劳动合同的试用期，增加了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，同时劳动合同法对劳动者在试用期内的工资标准也增加明确规定加以保障；规范了劳动合同订立的形式，将劳动关系确立的标准确定为用工事实而不是劳动合同的订立；扩大了无固定期限劳动合同的适用，劳动合同法第十四条规定了订立无固定期限的劳动合同的3种法定形式，对旧法固定期限合同为常态，无固定期限合同为例外在一定程度上进行了调整，以实现劳动关系的长期稳定；强化细化了违约金条款的适用，加大了用人单位违法用工的成本；对竞业限制、劳务派遣等亦作出了新的规定。

　　加强工会和劳动部门职能是劳动合同法的一个重要内容。上海东锦律师事务所邱靖律师对《上海国资》表示，劳动合同法大力强化了工会在整个劳动合同订立和实施过程中的权利和地位及监管力度，从以前的“督导员”的角色渐渐转化为“参与者”甚至是决策者的一分子，使工会维护职工合法权益更有保障。另一方面，本法增加了劳动部门的责任，以法律明文规定的形式推进劳动部门落实法律执行。

　　“因此随着本法的贯彻执行，我们可以预见劳动部门和工会的角色将逐步延伸，从而成为劳动政策和劳动合同制定的‘初期的参与者，中期的监督者以及后期的维权者’。而贯串始终的作用则是协助劳资双方建立和维持合法健康的劳动用工关系，平衡劳资利益，并最终实现劳资双方的自律管理，相得益彰，共进共赢。” 邱靖说。

　　抛弃不合时宜的旧观念

　　目前许多国企不愿与劳动者签订长期合同，劳动合同短期化倾向明显

　　现行的劳动合同制度主要由劳动法确立，劳动法迄今已实施了13年。“虽然实践中国企劳动合同签订率远高于民营企业，但劳动合同并未发挥其应有的作用。”广东瀚宇律师事务所李迎春律师对《上海国资》表示，某些国企等级观念严重，人为地将劳动者分为“正式职工”、“合同制工”和“临时工”，不愿意与“临时工”签订劳动合同，或只签订短期劳动合同；同工不同酬现象严重，“临时工”和“正式职工”待遇相差悬殊。按身份定酬，而不是按岗位、技能、业绩等个人素质和对企业的贡献分配。

　　“根本原因还在于许多国有企业仍然停留在计划经济的思维和模式上，在骨子里依然保存有内外之分。一些国有垄断企业情况更为严重。”

　　李迎春指出，有的国企对“正式工”的合同管理松散，由于受计划经济时代铁饭碗观念的影响，不注重劳动合同的作用，签订劳动合同只是作为一种形式。劳动合同到期时，职工不愿意终止合同；而作为企业管理者，毕竟企业所有权不是自己的，也不愿意与职工撕破脸皮，该终止的不终止。合同履行过程中国有企业普遍缺乏对职工的考核管理，在合同执行方面粗放化，缺乏具体明确的可操作条款，劳动者不能胜任工作，也是任由其得过且过，造成了国有企业人员过多，人浮于事。

　　上海师范大学法政学院副教授刘诚对《上海国资》表示，目前许多国企不愿与劳动者签订长期合同，劳动合同短期化倾向明显。部分劳动合同仅规定劳动者的义务和企业的权利。此外，拖欠工资现象仍时有发生，工资正常增长机制尚未形成。一些困难国企拖欠职工工资问题仍未得到根本解决，有的企业前清后欠。不少国企没有根据企业效益和当地政府公布的工资指导线提高职工工资，致使劳动者特别是进城务工人员工资增长缓慢，难以分享企业效益增长的成果。

　　刘诚指出，有的国企随意设立违约金，限制了劳动者的择业自由和劳动力合理流动。一些国企为了留住技术人才和生产骨干，不是从提高待遇，改善用工环境等方面入手，而是通过设定约定高额违约金，致使劳动者无力赔偿来变相限制劳动者合理流动，实际上是剥夺了劳动者自由择业权。

　　接受《上海国资》采访的劳动法专家均认为，劳动合同法实施后，上述国企常见问题的违法成本将大大提高。国企必须认真学习对照劳动合同法，抛弃旧有的、不合时宜也不合法的做法，严格遵守劳动合同法，规范用工方式。提高管理水平，向管理要效益；加快技术进步，向技术要效益。

　　正视无固定期限合同

　　国企的一个突出问题是老职工比较多，而老职工越多，签订无固定期限劳动合同的就越多

　　上海市总工会在2005年对189家企业劳动合同情况的抽样调查表明，60%的职工签订的是1年期劳动合同。劳动和社会保障部副部长孙宝树表示，当前一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同；大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。这一状况在一定程度上影响了职工的就业稳定感和对企业的归属感，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业长期发展、社会稳定产生不利影响。

　　正是基于当前劳动合同短期化的形势与弊端，劳动合同法在促进劳动合同稳定化、长期化方面作了诸多规定。劳动合同法规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这一规定对老职工很多的国企而言，有着重要的影响。

　　蓝白律师事务所主任陆胤律师在接受《上海国资》采访时表示，国企的一个突出问题是老职工比较多，而老职工越多，签订无固定期限劳动合同的就越多。对企业而言，就在一定程度上限制了用工的灵活性。但陆胤同时强调，无固定期限劳动合同比例大，并不必然带来用工灵活性的消失，但会对企业的管理水平提出更高要求。

　　然而令人遗憾的是，劳动合同法通过之后，某些国企管理者不去思考如何提高企业的管理能力，却抢在2008年1月1日新法实施之前，借故辞退老职工。他们误以为无固定期限劳动合同给劳动者重新带来了“铁饭碗”。

　　中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为,无固定期限合同并不是铁饭碗。它和固定期限合同的差别就是没有约定劳动合同终止时间，如果没到退休但满足法定解除条件，企业仍然可以解除劳动合同。

　　劳动合同法规定了一系列的企业解除合同条件，但要准确适用劳动合同解除的法律规定，就必须规范用工管理措施和管理标准。上海市劳动和社会保障局劳动保障监察处处长张宪民在《上海国资》杂志社主办的培训研讨会上建议，企业要完善规章制度，保证规章制度的有效性和可行性；要理顺管理权限和管理方式，加强基础管理和解除、终止劳动合同的证据准备工作；按法律规定履行解除、终止的程序性义务；严格把握解除、终止劳动合同法定条件的构成，防止解除、终止行为的失误。

　　李迎春则建议要细化劳动合同条款，量化相关标准，对劳动者的行为进行规范；强化对劳动者的考核，通过考核，有针对性地进行解除或终止劳动合同，保持企业的活力和

　　慎用劳务派遣用工

　　企业要增进与劳务派遣公司的合作

　　近几年来，劳务派遣用工发展迅速，各种劳务派遣机构大量涌现。根据全国总工会的统计，目前在公有制企业、事业单位和机关、团体中有劳务派遣工2500万 人左右。而上海市总工会的调查则显示，企业一线职工的80.4%是劳务派遣工。但由于缺乏法律规范，劳务派遣中存在不少问题。比如，劳务派遣工大多没有劳动合同，劳务派遣工被“招之即来，挥之即去”，成为劳动力市场上最弱势的群体。

　　刘诚表示，劳务派遣泛滥是当前国企存在的一个突出问题。有的国企为规避法定义务，滥用“劳务派遣”的用工形式。如把本单位职工分流到新组建的劳务派遣企业，再由派遣企业重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资等待遇却与原来的待遇相差甚远；有的国企将本单位自有职工解雇而空出岗位后，大量使用劳务派遣工，规避对自有职工应当承担的责任。

　　针对劳务派遣无法可依的局面，劳动合同法对劳务派遣作了专门规定，从派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同、劳务派遣的使用范围、同工同酬、连带责任等方面对劳务派遣进行了规范和限制。

　　张宪民认为，使用劳务派遣人员的法律规制，使得企业在使用劳务派遣人员过程中支付劳务派遣公司的费用及成本将提高；实际使用期限的需要与劳务派遣公司的两年劳动合同最低期限的矛盾将逐步显性化；派遣员工与本企业员工的同工同酬的法律要求执行难度增加。

　　张宪民建议企业要增进与劳务派遣公司的合作；在两方性合同外引入三方性合同，明确实际用工单位、劳务派遣公司、派遣员工各方的权利义务；关注政府公布的工资指导价位，以替代无同类岗位人员时的派遣员工的同工同酬工资的确定。

　　陆胤表示，国有企业一方面要通过劳务派遣用工方式保持用工的灵活性，另一方面也要解决派遣员工的待遇问题。他强调，企业应该重新审视派遣用工的动机，具体分析派遣用工的利弊，重新测算派遣用工的成本，慎重选择派遣用工的合作伙伴。

　　完善民主管理制度

　　工会要真正担负起维护职工权益的重任，就必须完善现有的国企民主管理制度

　　劳动合同法强化了规章制度制定的民主程序，细化了集体合同制度，赋予了工会组织更多的权利和职责，也对企业的民主管理水平提出了更高的要求。

　　在维护劳动者合法利益方面，工会组织将拥有更大的权利和职责。现行的劳动法没有对用人单位规章制度的制订过程提出具体规定，因此有部分用人单位制订出苛刻的规章制度，例如“迟到一分钟罚款100元”、“上班时间上洗手间不得超过5分钟”等，并以此为由与职工解除合同。而劳动合同法施行后，用人单位在制订直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，就必须和工会或者职工代表平等协商确定。

　　工会的另一项重要职能就是代表企业职工与用人单位订立集体合同。劳动合同法对集体合同作了专节规定，明确了集体合同的订立程序，强调集体合同的效力及其与劳动合同的关系，并首次在法律层面将区域性、行业性集体合同以及专项集体合同予以提出和规定。

　　按照国际通行的惯例，集体合同是规范企业劳动关系的重要内容。但在我国，从目前的情况看，企业内部建立和完善这项制度还存在不少问题。

　　部分企业签订的集体合同内容过于空泛，结合企业实际的内容较少。很多企业的集体合同内容是照抄、照搬法律法规的规定，有关劳动标准的规定也比较模糊，在实际工作中很难操作，使得集体合同在减少劳动争议、维护稳定和谐的劳动关系方面起不到应有的作用。

　　国有及国有控股企业行政方和工会代表的界限模糊，有些国有企业的副总经理兼任工会主席，工会主席的聘用、考核、收入等都由企业行政方决定，影响其维护职工利益职能的发挥，无法真正代表职工利益。企业行政方和工会处于不平等地位，协商起来有一定难度。

　　上述问题表明，工会虽然得到了法律授权，在规章制度的制定、集体合同的订立方面拥有了更多的发言权，但是要真正担负起维护职工权益的重任，就必须完善现有的国企民主管理制度。

　　陆胤认为，国有企业的职工代表大会、工会机构是比较完善的，但是机制可能不够健全，有可能流于形式。因此劳动合同法对国企的民主化管理提出了更高的要求。当然，这些要求是有价值的，对提高企业管理水平也大有裨益。