337条款堵截中国货 美国法官忠告企业勿做鸵鸟

　　本报记者 文钊 北京报道

　　“你不能永远像鸵鸟那样，把自己的头埋在沙子里。”在讲话的最后5分钟，卢克恩(Hon.Paul J.Luckern)先生明显地激动起来。这位年逾七旬的美国老人双手摊开，高声对台下的中国听众说：“你要了解337程序，要跟法院配合，跟对方配合。如果说根据你提交的证据，我认为你可以胜诉的话，你就可以赢。但是如果你不来应诉，我会很高兴，因为我可以 少做很多事。”

　　卢克恩是在向中国企业提出忠告。作为美国国际贸易委员会(USITC)的四位行政法官之一，卢克恩在过去20年里经手了90%以上的针对中国企业的337程序案件。也许是卢克恩看到有太多的中国企业未能认真合理地应对起诉，所以当他9月23日在中国政法大学演讲时，抓住机会在演讲的最后时刻对中国听众发出了以上忠告。

　　377程序中的应诉空白

　　所谓337条款程序，是指根据美国1930年关税法第337条规定的行政调查程序。目前，337条款、反倾销和保障措施共同构成美国企业堵截中国进口货物的三种主要武器，而且337程序的发起与诉讼成本要远低于反倾销和保障措施。任何一家美国企业如果认为某一进口货物的进口侵犯了它的知识产权，就可以发起337程序。一旦该企业可以证明进口产品确已构成侵权，USITC就有权力暂时或者永久禁止该产品的进口。而后两者均由行业协会发起。

　　337程序、反倾销和保障措施三种程序都由USITC(一家独立的准司法行政机构)审理，卢克恩的主要职责就是审理与337程序有关的案件。卢克恩在1984年就曾经来过中国，也正是在那一年，美国启动了针对中国的第一起337程序案件。从那时起，卢克恩主持审理了大部分涉及中国当事人的337程序案件。不过，德恒律师事务所全球合伙人林晓云律师说，在2003年之前，中国企业作为被告方的337程序案件，中方应诉的案例几乎是一片空白。

　　更加令人担心的是，337程序正越来越多地为美国企业所采用。根据USITC的数据，2003年，在其受理的13起有关美国专利的案件中，其中涉及中国当事人的案件有9起，而在2004年的前9个月里，在23起337程序案件中，涉及中国当事人的案件就有10起。

　　一个星期前，USITC刚刚受理了台基电对中国内地芯片制造商的指控，中芯国际等几家企业被列为案件的被告。USITC另一行政法官将审理这一案件。法官将在着手调查的45天内，定出完成调查的目标日期，并安排听证会、作出初裁，然后交由USITC复审。

　　对付中国企业的便宜方法

　　337程序案件的审理一般不超过15个月，这在准司法程序中是最快的。一般来说，案件的取证和庭审都限制在7个月内，取证与听证则必须在调查通知公布起3个月内完成。

　　法律界人士称，337程序已经成为美国企业阻止竞争者的货物进入美国市场的最省钱、最省时的法律途径。从理论上说，如果一个美国企业感到某类中国产品的竞争压力，它可以单独发起337程序，在15个月内就达到将所有此类中国产品都排除在美国境外的目的。

　　在很多中国企业和国内舆论看来，337程序是美国的贸易报复手段。但是保罗.卢克恩认为，337程序不是保护主义的司法程序，它更多地针对不公平的贸易，尤其是那些利用侵犯美国专利、商标和商业秘密从而损害了美国进口的贸易方式。而且，外国人也可以在美国提出337程序案件，前提是你是美国专利拥有人，并且将专利许可给美国一方的企业。他说，337程序其实为被告提供了很多辩护理由，只要你能在地区法院提出的理由，都可以提出来。

　　337程序审理机制

　　337程序案件的一审是由法官独立作出裁决的。卢克恩说：“我独立于USITC，并不受雇于它，尽管从它那里拿薪水。USITC也不能命令我做任何事情。”USITC的四位法官之间也是互相独立的，每个法官都有自己的独立决定权，任何一个法官的决定都不会影响其他法官的裁决。

　　根据诉讼程序，如果当事人不服，可以上诉到USITC，USITC可以推翻法官的裁决，但是必须给出明确的意见书。当事人还可以上诉到上诉法院。因此，被告一方其实有三次申辩的机会。

　　在337程序案件审理中，除原告与被告外，还有一个第三方，即政府律师。政府律师存在的理由是保护公众利益，在保护知识产权和不公平竞争之间寻求平衡。政府律师会从政府角度看是否应该保护知识产权人的利益。不过卢克恩说，对于政府律师的观点，他们可以留意，但是并不受其约束。

　　一位熟知337程序的律师说，337调查程序为被告提供了适当的法律程序来保护其利益，只要被告应诉，原告就必须克服一系列障碍才能胜诉。原告必须证明自己有合法的知识产权，这对于未注册的知识产权，如一般商业外观尤其不容易。即使是有效专利，被告也可以提出专利无效的反诉。

　　但是如果被告不提出这些方面的质疑和根据，USITC一般会做出有利于原告的认定。上述律师说，在以往的案件中，多数中国被告企业在根本不去了解这些情况的前提下，就采取了不予应诉的自动放弃做法。中国企业因此而在美国有“挨打不还手，相逢绕着走”的名声。

　　卢克恩也表示，在337程序里，被告有很多办法从案件里解脱出来，但是要做好一些事情。比如说，连续跟踪案件发展，接触对方，了解对方想要什么，要评估这个案子对你来说究竟有什么重要性，能和解就和解。“我的原则之一即是讨论是否可以和解，因为诉讼的结果总是不确定的，你不知道法官怎么想。” 卢克恩说。

　　不是被告也有可能受伤

　　337程序的原告方可以要求一般性禁止令，也就是说，只要是生产同类产品的企业，不管是否被列为被告，一旦侵权成立，其产品都会失去进入美国的机会。因此，卢克恩说，一个中国企业，尽管不是被告，也可能受到影响，在这种情况下，企业可以作为一个干预方参与案件。因而，对中国企业来说，很重要的就是了解在华盛顿，337程序正在发生什么情况，在打什么案子，原被告都是谁，他们要求什么样的禁止令。

　　卢克恩还没有关于在337程序案件中中方胜诉率的详细统计。不过卢克恩说，在他审理的涉及中国当事人的一个商标案件中，中方因积极应诉而与美方达成和解，产品得以继续进入美国市场。

　　“最糟糕的是你不应诉，除非你确定这事与你无关。”卢克恩说。如果你不做任何事，法官就会缺席判决，会认为你承认对方专利有效，你就不能再出口你的产品到美国。他说，在一个涉及到中国产的购物塑料袋的案件中，中方企业因不应诉、根本不理会而最终被判一般禁止令，所有生产这个产品的中国企业都失去了美国市场。

　　演讲结束后，在不很熟练地坚持用筷子吃中餐时，卢克恩已经平和了很多。他说，与过去相比，中国企业对USITC的了解已经多了不少。但他仍然以法官的语气说：“如果你(中国企业)没有向我提交证据的话，你就甭想赢。”