【二】究竟谁应该对健力宝产权改革之痛负责

　　张海瞒天过海与政府疏忽之过 VS 投资者无辜受累缘起政府接管

　　——健力宝系列深度评论(二)

　　吴 越 (知名法学专家)：德国法兰克福大学法学博士、西南政法大学教授、博士生导师，西南政法大学欧盟法律研究所所长，中国《公司法修改草案建议稿》撰稿人。

　　卢 恺 (资本市场与公司金融研究专家)：对外经济贸易大学中金金融研究中心副主任。

　　国有企业产权改革的基本目标是，实现产权明晰、政企分开、自主经营、自负盈亏。产权改革成功可以激活各生产要素，使一个原本失去活力的国企起死回生，建立起现代企业制度和现代公司治理结构，并与市场经济制度和法治社会和谐相处；但产权改革失败也可以使一个原本苟且度日的国企被折腾得元气大伤甚至濒临倒闭。健力宝很不幸属于后者。

　　著名的《财经》杂志最近以“转制中的魔鬼”来高度概括这样一段国企产权改革之路及有关当事人的真实面目。据其报道，健力宝原为三水当地独一无二的大型支柱型国企，由创业元老李经纬和他的团队掌管。自2001年下半年起，当时的三水市政府(即目前区政府前身)想出让健力宝股权，是为“转制”。当时有意购买者包括执掌企业17年的李经纬团队，其出价为以4.5亿元的价格完成健力宝集团100％的股份交易。但三水方面最终决定把健力宝卖给浙国投，三水政府向浙国投转让健力宝75％股份，作价3.38亿元。“浙国投”只是听起来有机构出面，其身后便是两手空空、踌躇满志的张海。此后张海开始以健力宝品牌介入资本运作，资本运作耗费巨额银行贷款，导致本已短缺的公司资金更加捉襟见肘；主业领域又频繁受挫，直接影响健力宝饮料的产销和利润。2004年初健力宝进入半停产状态， 2004年8月健力宝已发展至频频全面停产的窘境。银行催讨利息，工资久拖未付，供应商因收不到货款而拒绝提供原料，经销商因无货可提而上门追讨之前垫付的货款……企业风雨飘摇，危在旦夕，直至2004年11月李志达临危接手注资拯救。

　　《财经》的资深记者末了仰天长叹：补救昨天的错误，出路何在？这个问题问得非常好，正切中痛处。他其实就是问：究竟谁应该对健力宝产权改革之痛负责？我们试图根据现有的线索回答这个问题。

　　(一)张海瞒天过海与政府疏忽之过

　　有一种论点认为：“三水政府在这场危机中受到的伤害是双重的。作为小股东，其权益受到侵害；作为地方父母官，当地最大企业的衰败，后果更是不堪忍受。如今企业处于危局，因事关债权人、员工和当地经济，也关乎国有小股东的利益，地方政府当然有责任和义务有所作为。”这就是所谓的“政府受害论”。

　　我们认为这种观点纯粹为三水区政府开脱，是十分片面和错误的。应该历史的、全面的、客观公正的评价健力宝产权改革的得失与责任，绝不可以推卸和转嫁责任。

　　《财经》对此有一段评论：“政府一朝遭蛇咬悔意连连。三水政府此举或有其可以理解和同情之处，其当初的改制方向也应予肯定。但地方政府最初在国有股权退出，选择新股东时过于轻率，缺乏对收购者起码的资信调查和资格考量，致使企业在落入投机者手中，损失惨重。”我们认为，这正是政府的疏忽之过。

　　还有学者指出，三水昨天的“所托非人”代价深重，而产权改革是个探索过程，当然也会有“觉今是而昨非”的时候，这一点分析也相当精辟。

　　但在我们看来，最主要的问题其实只有两个：

　　第一，既然在一定程度上健力宝产权改革之痛生于政府的疏忽之过，那么三水区政府在这个问题上到底应该承担怎样的责任？

　　健力宝产权改革三年来，张海瞒天过海与三水区政府疏忽之过均有目共睹，其应对转制操作的后果负全部责任。张海被当事各方称为“职业说谎人”，其个中原委和是非争论我们都不去深究，不过有一点非常清楚：健力宝集团在他掌舵的三年里每况愈下直至巨亏，其本人却渐见富态、至今逍遥自在，这违背最起码的经济学常识。但是一个巴掌拍不响，如果没有三水方面的疏忽之过，健力宝产权改革之痛也不至于如此致命，明镜高悬总不能只照别人不照自己。我们认为，三水方面现在的一切行为都不足以洗脱当初的疏忽之过，因此我们奉劝当事人勿须再徒劳。

　　第二，如果三水区政府如今真想亡羊补牢，其尽责途径也值得探讨。因为如今的健力宝已经不是当年的健力宝，它不再是一个国有企业而是民营企业，政府在其中只有一个角色，那就是小股东，面对此情此景它能够做些什么？

　　张海也好、三水方面有关当事人也好，它们在过去如曾犯下错误，则应启动检察院、法院和纪检部门的调查程序，但此等过错与新的投资方无关，所有调查和追究均应以保证健力宝集团正常运营与保护股东合法权益为前提(可我们看到的却是至今没有任何人受到彻底调查追究，而同时健力宝公司及其股东的合法权益进一步受到侵占)；即使三水区政府同时也是其中的受害者之一，它亦没有权利为了争夺自身的利益补偿而拿投资人当替罪羊；新的投资方汇中天恒与老股东股权转让合法有效，其无辜受累完全缘起政府非法接管，不但没有任何义务承担健力宝产权改革之过，而且应该为本次被接管所受之全部损失得到公正的补偿。

　　政府如果推卸、逃避自身产权改革之过并向新的投资人转嫁体制改革成本甚至在法外采取过激措施，试图让无辜投资人为政府当初的疏忽之过埋单，则只会致使各方合法权益进一步受损并激化矛盾。如此“尽责”的种种作为根本不是亡羊补牢，而是错上加错罪加一等，非但不能解决健力宝存在的任何问题，还会在错伤投资人的同时殃及健力宝并将政府自身推向循环侵权的违法深渊最终不可自拔，这样下去的结局只能是几败俱伤。

　　(二)投资者无辜受累缘起政府接管

　　在成为拥有91.1%股份的健力宝集团合法产权持有人后，汇中天恒方投入返还经销商欠款、员工欠薪和购买原材料等的资金累计达1亿元以上，并于2004年12月6日恢复生产。

　　关于投资者的实际投入，媒体已经有过比较详细的报道。在所有已披露事项中，投资者均系真实投入，健力宝集团实际获得了流动资金。其中支付的经销商货款、材料采购款和销售公司员工工资属直接投入，其他一些贷款事项投资者也已提供全额备付信用证担保，承担最后还款人责任，而此时的健力宝集团本身已经没有偿还该等负债的能力，它从投资者的上述投入安排中只会受益。

　　可见，新投资方为贯彻广东省委省政府、佛山市委市政府关于“保护健力宝品牌、恢复生产、稳定局面”的指示做出了大量的工作，使健力宝向着健康、稳定和良性的轨道发展。此后的无辜受累，完全缘起政府接管。

　　无论动机如何，政府强行接管事实上已经导致新投资方承担了与之无关的改革成本。国企产权改革的风险其实相当一部分来自于主操者即政府本身，三水区政府本应直面当初操作失误的现实并痛定思痛。但我们遗憾的发现，三水方面的决策者们并没有朝正确的目标而去，却以丝毫无助于解决问题的“强行接管”使错伤投资人成为不可逆转的事实。健力宝在真正的战略投资人现身之时再次与发展机会失之交臂，产权改革之痛没有缓解便又痛上加痛，确实令人扼腕叹息。如此，社会公共利益在较长的时间内必将受到持续损害。

　　三水区政府对此的辩解均不能成立。据《财经》报道，健力宝集团尚欠三水公投6600万元，这笔钱主要是李经纬时代的应付分红款；另外张海收购健力宝的3.38亿元资金中，尚有1亿元尾款未付三水公投，当年双方曾有协议，约定这1亿元在三年后支付，但前提是健力宝集团没有其他或有负债。上述欠款问题成为三水区政府为难新股东的主要借口。

　　对此我们认为，首先必须明确相关负债的支付主体和支付条件，谁欠债跟股东没有关系；这些款项即使应该支付而未能支付，主要也是三水区政府自身的错误作为所造成的；以此为借口，全面剥夺新股东的运营权、变相迫使新股东承担产权改革成本的做法更是毫无道理的：

　　1、谁欠债跟股东没有关系，按照现行《公司法》，作为公司股东对公司承担的是有限责任。

　　2、公司欠债跟公司股东进行股权转让没有任何关系，以公司欠债为借口阻挠股东变更登记毫无法律依据。

　　3、三水区政府一方面要求新股东尽快支付述上述陈年老帐(在张海主政健力宝三年间三水方面并未积极主张，如今对新股东却十分刻薄)，另一方面又为此设置重重障碍，停水停电百般阻挠新股东复产，其变相迫使新股东承担产权改革成本、为政府过去疏忽之过买单的意图很明显；

　　4、按照报道，李经纬时代的应付分红款6600万元为健力宝集团所欠，新股东并非该笔负债的支付主体，没有义务替健力宝偿还此等债务。当然，在新股东主持健力宝集团运营期间，他应根据清偿次序逐步以集团收入偿还各项债务，可惜后来其运营权已被剥夺，不可能去安排偿还债务。

　　5、按照报道，张海收购健力宝的3.38亿元资金中的1亿元尾款按照3年期限应该2005年才到期，而此前2004年12月6日政府已经驱逐新股东，股东上亿元投入已经被三水方面非法侵占，而股权变更登记则因健力宝及其控股公司的公章被收缴至今无法完成。作为被逐者，汇中天恒此时已经完全被剥夺运营权，其维权之路仍未见希望，处理债务之责又从何而来？况且按照原来约定，该笔款支付的前提是“健力宝集团没有其他或有负债”，而如果不满足这样一个先决条件，此等“尾款”便不构成健力宝对政府的真实负债。

　　由此，三水区政府给出的是一个矛盾循环的逻辑：它想向新股东要钱，却又扣其公章使之无法完成办理工商变更登记，而工商变更登记具有公示性，利害关系人如对公司股东行使追索权，应以工商登记的股东为准，既如此，钱要不到；越要不到钱就越不肯给新股东办理变更，这样下去恶性循环，三水区政府自己给自己上了一个死扣。更何况，向股东要这个钱是没有道理的，谁欠债跟股东没有关系，三水区政府还是找错了对象。

　　可见，有因才有果，三水区政府非法接管、驱逐股东、侵占资产并且搞错还款主体才是上述欠款未能支付的根本原因。在这种情况下新股东替相关公司偿还该等债务并无必然的逻辑和适当的身份，那就等于是变相承担了与之无关的产权改革成本，最终却可能一无所获。

　　最重要的是，如今的健力宝已经不是当年的健力宝，经过2001年转制，它不再是一个国有企业而是民营企业。事过境迁，三水区政府如今的尽责途径也已经与当年完全不同，其在健力宝只有一个角色，那就是小股东。

　　在2004年11月发生的健力宝股权收购案中，政府不再是健力宝控股股权的持有人和出让人。政府不能借保护国资之名、行滥用公权之实，否则市场交易秩序、政府信用和社会信用从何谈起。

　　如果三水方面有关官员是出于对当年决策“所托非人”的检讨而对这段“国退民进”进程彻底反悔，那应该问责的也是三水政府当年的疏忽和张海之过，怎能将责任推到新投资人身上让之承担呢？三水政府少数官员的严重逻辑错位直接导致了健力宝之乱，将来的某一天，其必须对当年“所托非人”的疏忽和如今“强行接管”两大错误同时负责，而与此同时，对于健力宝而言，这样“试错”所付出的代价也将会是更加惨重。

　　于是，我们可以再问一次：究竟谁应该对健力宝产权改革之痛负责？当然，回答也许还会各式各样，但相信仍然没有人会回答是汇中天恒和北方亨泰。而事实中，这两个当事人却正以过亿元投资被三水政府非法侵占的巨大代价来承担这莫须有的义务。

　　与当初的“所托非人”相比，这一次则是“所究非人”，指鹿为马的严重错误三水方面竟然连续犯两次，颇具讽刺意味。

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　　专家评论健力宝事件系列文章：

　　引子

　　【一】政府接管行动本身是非对错

　　【三】三水区政府为谁的利益背水一战

　　【四】收购方合法地位与权益之辩

　　【五】治理转型严重倒退是谁之过

　　【六】到底是谁在企图搞跨健力宝

　　【七】有所为有所不为的错位之乱

　　【八】投资者合法权利该由谁维护

　　【九】谁才应该对健力宝困局负责

　　【十】敢问健力宝的未来路在何方