JT&N观点 | 私募基金犯罪司法惩治的趋势与应对_新浪财经

前言

近几年来，私募基金领域犯罪的案件数量激增，刑事司法政策也在迅速地调整。2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，其中第（十八）项明确提出，“强化私募违法行为的法律责任。加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。”2022年、2023年，最高检挂牌督办两批16起重大私募基金犯罪案件。2023年7月3日，国务院发布《私募投资基金监督管理条例》，健全私募基金监管基础性法规制度。2023年12月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》。

截止2021年1月5日，以“私募基金”“刑事案由”“判决书”三个关键词在裁判文书网上进行检索，数据显示：2021年之前的不到1000份的刑事判决书，罪名主要集中于非法吸收公众存款罪。[1]

2023年12月两高的厅室负责人就联合发布的《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》答记者问时公布数据：2021年至2023年10月，全国检察机关共就私募基金犯罪起诉2085人。司法适用的主要罪名是非法吸收公众存款、集资诈骗、挪用资金、职务侵占等。

那么，司法适用转型的逻辑是什么？这种司法政策的转型会对未来的刑事司法产生哪些影响？刑法第185条之一的背信运用受托财产罪是规制背信行为的基础罪名，但这些年一直缺位，未来会是司法趋势吗？私募基金管理人属于金融机构吗，其是否涉嫌背信运用受托财产罪？擅自挪用私募基金财产目前适用何种罪名？在强监管时代，我们如何应对未来的不确定性？

针对以上问题，本文将从典型案例入手，试图说明刑事司法实务如何规制私募基金领域犯罪，背后的司法逻辑和未来司法趋势，希望能给大家带来一点思考。

一、传统的司法路径：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪

案例一：尚某某非法吸收公众存款案[2]

该案当年是北京地区私募股权投资基金领域最大的非法集资案。被告人尚某某是中金嘉钰公司、润业资产公司的法人，具有经济学博士学位，还曾获得“卓越基金管理人荣誉”。2010年7月至2014年5月，尚某某在北京市西城区通过有限合伙制私募股权融资的方式，共向2000余名投资人非法吸收资金29.6亿元。具体方式为：中金嘉钰公司与项目用款方签订《财务顾问协议》，为项目方融资。项目方需支付给中金嘉钰公司中介费，支付给投资人收益。同时约定由项目方成立合伙企业，项目方是普通合伙人，并以项目名下的资产为合伙企业抵押。中金嘉钰公司作为合伙企业的唯一基金管理人，控制着合伙企业的账户和相关执照。投资人以有限合伙人的身份加入合伙企业，投资额最少为50万元。后来因资金链断裂而案发，北京市公安局西城分局经侦支队于2014年5月27日立案侦查。

经查发现：中金嘉钰公司未办理私募基金管理人登记以及私募基金备案手续。该案涉及13个项目，其中有10个是合作项目，3个是自营项目。绝大多数项目资金并未在募集后投向约定用途，而是归集资金池，统一调配，且存在随意投资的现象。2017年12月法院认定中金嘉钰公司法人尚某某构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑9年10个月。

这个案件的发生时间为2010年7月至2014年5月。2012年修订的《证券投资基金法》虽将非公开募集资金纳入监管，但规制的对象是证券投资类基金。直接规范私募股权投资基金的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“私募管理办法”）是证监会2014年8月出台的部门规章。因此，在司法实务中的一个问题就是：尚某某的行为具不具有非法性？如何认定？

传统司法路径：

1. 厘清融资模式，区分直接融资和间接融资，查找前置法；

2. 比对涉案融资模式、过程与合法融资模式、过程的差异，查找具体违反的金融管理法律法规；

3. 依据金融管理法律法规，以量的区别为标准，考量“资金安全”，区分行政违规和刑事违法，慎重入罪。行为时若无专门规范新型融资的监管规定，可以查找基础的金融管理法规的原则性规定。

与合法私募融资相比，我们可以发现，本案合伙企业未办理变更登记、非合格投资者、采用公开宣传的方法、私募基金管理人未登记，私募基金没有备案。从今天来看，本案毫无疑问是违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的行为。但是案例一的行为发生时间是2010年7月至2014年5月，显然不能以违反2014年8月的“私募管理办法”为理由来认定违反《证券法》《证券投资基金法》。这里要注意国家金融管理法律法规原则性规定的适用：“私募管理办法”是对上位法的落实，基础内容可以在上位法中找到来源。如私募股权投资基金核心的合格投资者制度，以及我国《证券法》在2005年修订时第10条明确规定的“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。而且《证券投资基金法》在2012年修订时原88条明确规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”案例一中金公司的销售人员通过公开宣传的方式融资，且对投资者不进行调查区分，无疑违反《证券法》《证券投资基金法》。

概言之，传统刑事司法逻辑：

1. 打击的重点在于资金募集端，基金产品是否有发行资质，集中于伪私募；

2. 认为违规募集行为就是吸收违规资金使用行为；

3. 适用的核心罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

二、司法政策的转向

近几年，司法政策急剧转型，其标志是2021年7月6日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》和2023年12月最高人民法院、最高人民检察院发布《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》：

2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，其中第（十八）项明确提出，“强化私募违法行为的法律责任。加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。”
2022年9月，最高人民法院发布的《人民法院依法惩治金融犯罪典型案例》之三上海“阜兴”集资诈骗案；
2022年、2023年，最高检挂牌督办两批16起重大私募基金犯罪案件。
2023年7月3日，国务院发布《私募投资基金监督管理条例》，健全私募基金监管基础性法规制度。
2023年12月最高人民法院、最高人民检察院发布《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》。

特别是2023年12月最高人民法院、最高人民检察院发布的《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》，其标志着私募基金犯罪司法政策的调整：一是从重点打击伪私募到惩治伪私募、合法备案私募基金并重，二是从重点打击违规的募集行为到惩治违规募集、违规资金使用并重。

（一）司法政策第一个转向：从重点打击伪私募到惩治伪私募、合法备案私募基金并重

案例二：上海“阜兴”集资诈骗案

该案例主要回应了合法备案的私募基金能不能构成非法集资类犯罪的问题。

朱某某，男，1982年2月出生，上海阜兴实业集团有限公司（以下简称阜兴集团）法定代表人，时任董事长。其父亲是阜宁稀土创始人朱冠成。阜兴集团自2012进入资本市场，短短6年，建立起了资产管理总额超过350亿元的金融帝国，并曾一度掌控3家A股上市公司。2018年初，朱某某被曝操纵上市公司大连电瓷股价，“阜兴系”随后资金链崩盘。2018年6月底，朱某某潜逃失联，“阜兴系”非法集资案彻底爆发。2018年8月，朱某某被上海经侦从海外押解回国。

《中国证监会市场禁入决定书（2020）1号》显示，2014年9月至2018年6月，朱某某通过“阜兴系”四家私募机构上海意隆、上海郁泰、上海西尚、易财行发行并备案的私募基金产品共计160只，募集资金368.45亿元，除留存于募资账户、投资标的公司外，账户的资金余额均未按约定用途使用，挪用金额合计365.65亿元，占比99.37%。其中6.69亿元被朱某某等人用于提成奖励、个人挥霍，构成侵占基金财产。《中国证监会市场禁入决定书（朱某某、李卫卫）〔2018〕12号》指出，阜兴集团与李卫卫合谋操纵“大连电瓷”股价并签订理财协议。2016年7月至2017年3月，阜兴集团向李卫卫控制的银行账户支付保证金约7.46亿元，向其他李卫卫合作配资方的银行账户支付保证金约9.21亿元。2021年11月，上海市第二中级人民法院以集资诈骗罪、操纵证券市场罪判处朱某某无期徒刑，剥夺政治权利终身。

需要指出的是：

1. 与案例一不同，“阜兴系”四家私募机构上海意隆、上海郁泰、上海西尚、易财行均是合法合规的持牌私募机构。传统的司法观点认为，私募基金管理人经登记具有发行主体资格，产品经备案具有发行产品资质，经备案的私募基金吸收公众资金不具有非法性。但是2023年12月最高人民法院、最高人民检察院《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》中苏某明等人非法吸收公众存款案表明，私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。

转变背后的逻辑在于：金融犯罪司法认定理念的调整——穿透式监管，实质审查。在募集环节，关注是否存在变相公开宣传、承诺固定收益、变相提供担保、未尽合格投资者审查义务乃至拼单、完成备案后随意扩大发行规模及超期滚动募集等情形；在投资和管理环节，关注是否存在未按约定用途投资、投资项目虚假、自融、资金池运作等情形；在退出环节，关注是否普遍为“发新还旧”、刚性兑付情形。通过对各个环节的实质性审查来判断是否构成非法集资类犯罪。

2. 对比案例一尚某某非法吸收公众存款案，我们发现，刑事司法除了认定集资诈骗罪外，同时也认定了操纵证券市场罪。这也是近些年来司法政策的另外一个重要的转向，从重点打击违规的资金募集到惩治违规募集、违规资金使用并重。刑事司法会兼顾追究私募基金违规资金使用的行为。

（二）司法政策第二个转向：从重点打击违规的募集行为到惩治违规募集、违规资金使用并重

案例三：2018年安徽省合肥市中级人民法院裁定维持的某案例[3]

该案经安徽省合肥市蜀山区人民法院一审，合肥市中级人民法院二审，在2023年12月份入选最高人民法院、最高人民检察院《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》。

郭某，北京统元投资基金管理有限公司董事长，执行事务合伙人代表。2015年3月，统元富邦投资中心被核准登记为有限合伙企业；执行事务合伙人为北京统元投资公司，被告人郭某作为执行事务合伙人的代表。

2015年3月底至7月，“富邦Ⅰ号基金”募集资金2735万元，所募集的资金均转入了统元富邦投资中心在中信银行合肥政务区支行设立的基金募集专用账户（尾号1312）。之后，有300万元以计提风险准备金名义转至北京统元投资公司，其余2435万元由被告人郭某在未履行投资决策程序的情况下，违反约定的资金用途，以资金托管名义转至统德恒既投资中心银行账户，继而转至郭某个人账户及与统元富邦投资中心无关的个人及单位银行账户，未归还。

2015年12月底，统元富邦投资中心的股东安粮控股公司以受让出资人权益的方式，将富邦Ⅰ号基金投资人的投资款共计2735万元予以返还。

这个案件有两个争议性的问题：

1. 合伙制私募基金是否属于挪用资金罪、职务侵占罪中的单位？

2. 挪用资金罪的司法适用界限？私募基金管理人的挪用行为一般分为两类：一是挪做个人使用，二是挪作他用。是否都构成挪用资金？

1. “单位”的扩张：合伙制私募基金属于挪用资金罪、职务侵占罪中的“单位”

传统观点认为：挪用资金罪和职务侵占罪规定的被害人单位应当具有法人资格，合伙制私募基金不具有法人资格，不是两罪的被害单位。[4]

在这个案件中，法院借鉴了《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》[5]的认定逻辑：挪用资金罪和职务侵占罪的立法目的是保护单位财产，惩处单位内部人员利用职务便利挪用、侵占单位财产的行为。《合伙企业法》规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产构成合伙企业的财产。合伙企业有独立的财产，是依法成立的独立的社会组织，是财产被侵害时需要刑法保护的“单位”。以合伙企业为组织形式的私募基金可以作为挪用资金罪、职务侵占罪的被害单位，其从业人员挪用、侵占私募基金财产可以依法适用挪用资金罪、职务侵占罪予以惩治。

那么，司法为什么要扩大挪用资金罪和职务侵占罪的使用范围？

背景：基金业协会官网《私募基金管理人登记及产品备案月报（2024年5月）》显示，截至2024年5月末私募基金规模 19.89 万亿元，其中私募股权投资基金存续规模 10.99 万亿元。有数据显示，私募股权投资资金中80%以上是合伙型基金。

2. 挪用资金罪的使用仅限于私募基金管理人将私募基金财产挪作个人使用

第272条　【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

通过以上三个案例，我们可以观察司法发展变化的趋势：刑事司法机关先惩治未备案、擅自挪用、造成重大损失的行为；其次惩治已备案、擅自挪用、造成重大损失的行为，由法院认定集资诈骗罪；进而惩治已备案、擅自挪用、数额较大、个人使用的行为。刑事司法在不断趋严，从打击募集端到打击资金使用端。

三、司法的探索：私募基金管理人挪作他用，刑法如何规制？背信运用受托财产罪

近年讨论最激烈的问题是：私募基金管理人单独的背信行为，未按照《基金合同》使用资金，未挪归个人使用，特别是造成重大损失的，是否适用背信运用受托财产罪？

刑法第185条之一背信运用受托财产罪是规制背信行为的基础罪名，然而近些年一直处于搁置状态，司法争议根源在于背信运用受托财产罪的主体是“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，然而私募基金管理人是金融机构吗？

（一）传统观点：私募基金管理人不属于金融机构

最高人民检察院倾向于观点：[6]研究认为，当前将私募基金管理人作为金融机构认定存在法律障碍：一是典型的金融机构设立需国家层面的主管监管部门审批，发放金融牌照，机构持照经营。如，中国人民银行审批设立的支付结算机构、国务院银行业监督管理机构审批设立的商业银行、国务院证券监督管理机构审批设立的证券公司等。而私募基金管理人的设立和基金发行均不设行政审批，设立管理人由协会登记，私募基金发行后到协会备案，主要依靠行业自律。二是我国法律目前没有明确规定金融机构范围，2009年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》明确了金融机构的涵盖范围，但未将私募基金管理人作为金融机构。中国人民银行发布的《金融机构编码规范》规定的金融机构包括A-H及Z共9大项，A-H分别为货币当局、监管当局、银行业存款类金融机构、银行业非存款类金融机构、证券业金融机构、保险业金融机构、交易及结算类金融机构、金融控股公司，而Z项为其他类，目前只有小额贷款公司。

因此，目前认定私募基金管理人属于金融机构确有法律障碍，对于私募基金管理人擅自运用受托财产，侵害基金和投资人财产权的行为，符合挪用资金罪、职务侵占罪构成要件的，依法以上述两罪追究其刑事责任。另外，随着私募基金的发展，一些私募基金的管理规模与公募基金管理规模相当，在未来行业发展中，确有必要加强监管，建议通过修订相关行政法律或者制定立法解释的方式，将管理一定规模（可参考公募基金的平均规模）以上的私募基金管理人明确为金融机构或者参照金融机构进行监管，相应地，对该类私募基金管理人违背受托义务的行为，可适用背信运用受托财产罪。

（二）新兴观点：私募基金管理人属于金融机构

主要理由是2017年7月1日国家税务总局、财政部、人民银行、银监会、证监会、保监会发布的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》和《证券期货投资者适当性管理办法》（2022年修订）。

1.国家税务总局、财政部、人民银行、银监会、证监会、保监会《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》（2017.07.01）

“第七条　下列机构属于本办法第六条规定的金融机构：

（一）商业银行、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行；

（二）证券公司；

（三）期货公司；

（四）证券投资基金管理公司、私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业；

（五）开展有现金价值的保险或者年金业务的保险公司、保险资产管理公司；

（六）信托公司；

（七）其他符合条件的机构。”

2.《证券期货投资者适当性管理办法》（2022年修订）

“第八条　符合下列条件之一的是专业投资者：

（一）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等；经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人。”

（三）证监会的先行行政执法

走在前列的是证监会的行政执法，同等对待公私募基金老鼠仓行为。

案例四：中国证监会行政处罚决定书（文某），〔2018〕11号

文某为私募基金管理人上海拓璞投资管理有限公司时任股东、投资总监。2015年2月1日至12月31日期间，文某利用未公开信息进行违规交易，交易情况为：趋同交易股票共有27只，趋同交易金额为1.84亿元，趋同股票占比47.37%，趋同交易收益为251.44万元。中国证监会依据《证券投资基金法》，对其没收违法所得251.44万元，并处251.44万元罚款。

需要说明的是：该案系证监会首次适用《证券投资基金法》对私募基金从业人员利用未公开信息违规交易行为作出行政处罚。之前均适用《私募投资基金监督管理暂行办法》，罚款上限3万。

原证监会处罚委副主任巩海滨认为：[7]事实上，公私募“老鼠仓”在行为手段、行为后果、违法性等方面不存在实质区别，无论从功能监管的角度，还是行为监管的角度来看，公私募“老鼠仓”法律责任都不应有较大差异，公私募投资者应得到平等保护。

中国证券投资基金业协会《公募基金市场数据（2024年5月）》：截至 2024 年 5 月底，我国境内共有基金管理公司 148 家，取得公募基金管理资格的证券公司或证券公司资产管理子公司13 家、保险资产管理公司 1 家。以上机构管理的公募基金资产净值合计 31.24 万亿元。

中国证券投资基金业协会《私募基金管理人登记及产品备案月报（2024年5月）》：截至 2024 年 5 月末，存续私募基金管理人 20,860 家，管理基金数量1152,001 只，管理基金规模19.89 万亿元。

可见，转变的基础是：私募基金的规模20万亿左右，占公募基金规模的2/3。

学者观点：私募基金管理人属于金融机构。从解释论角度看，私募基金管理公司所从事的资金管理业务行为具有金融属性，将其解释为金融机构仍在刑法条文语义的射程范围内。将私募基金管理公司解释为金融机构，并未超出一般公民的客观预测可能。私募基金管理公司可成为背信运用受托财产罪主体。

再次需要提醒大家的是：适用背信运用受托财产罪规定私募基金管理人的背信行为还会远吗？

四、结语：如何应对未来的不确定性

（一）金融犯罪司法裁判规则的转变

首先，我们要清楚司法机关如何认定金融犯罪。其中我们需要注意到近几年金融犯罪司法裁判规则的转变。

1.“穿透式”监管理念的兴起。着眼于金融交易模式日趋复杂多变，最高人民检察院强调，对于金融创新活动，运用“穿透式”的认识方法，准确把握金融创新的本质，深入分析、清楚认识各类新金融现象，通过穿透式监管发掘出金融创新的本质并在规范层面予以评判。最后，对于经过实质判断认定的金融创新活动，根据现行有效的金融法律规定判断其合法性，进而判断该行为是否构成犯罪，不能简单的以“法无禁止即可为”认为刑法无法规制。

2.金融犯罪刑事违法性的特殊判断规则：后果规则。金融刑事违法性的判断较大程度体现为“后果规则”。比如非法集资类犯罪，其行政违法与刑事违法的区分在司法实务中更多地体现为“资金安全”的判断，即有无重大损失的判断。

（二）如何应对未来的不确定性

强监管时代的第一要务是去风险，其次是合规，严格依照《私募投资基金监督管理条例》的规定。守住四条红线，一是合格投资者；第二是项目真实性；第三是无归集资金池；第四是决策程序合规，无个人利益。

文章附录

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[1] 参见付云飞、何长春：《背信运用受托财产罪在私募基金犯罪中的适用性研究》，载《证券法苑》第23卷。

[2] 参见北京市第二中级人民法院（2018）京02刑终58号刑事裁定书。

[3] 参见安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01刑终477号刑事裁定书。

[4] 第272条　【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

第13条　【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条　刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

[5]《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（2011年2月15日　法研〔2011〕20号）

公安部经济犯罪侦查局：

　　贵局公经商贸[2011]13号《关于请对薄××、周××案有关犯罪主体问题进行认定的函》收悉。经研究，我们认为，刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。主要理由是：

刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”应当也包括独资企业。

[6] 参见张晓津等：《依法从严惩治私募基金犯罪切实保护投资者合法权益——关于最高人民法院、最高人民检察院依法从严打击私募基金犯罪典型案例的解读》，载《人民检察》2024年第8期。

[7] 参见巩海滨、赵涛：《私募基金“老鼠仓”行政处罚研究》，载《证券法苑》第24卷。

（转自：金诚同达）