新公司法解读之四董事会的职权与管理层的责任|管理层_新浪财经

新公司法第191条后段明确规定：“董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”

□吴光荣

董事会制度是现代公司治理结构中的重要环节。新公司法虽然继续规定规模较小或者股东人数较少的有限责任公司可以不设董事会，而仅设一名董事，但同时规定该董事可行使董事会的职权（第75条）。新公司法在对董事会的职权进行改革的同时，进一步细化了以董事为代表的管理层的义务进而强化了管理层的责任。

董事会的地位与职权

根据民法典关于营利法人的规定，董事会被定位为公司的执行机构，行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权（第81条）。据此，新公司法对董事会制度进行了重大改革。以有限责任公司为例，新公司法不再将“决定公司的经营方针和投资计划”作为股东会的职权，但继续将“决定公司的经营计划和投资方案”作为董事会的职权。可见，董事会虽然是公司的执行机构，但同时享有公司经营的决策权。此外，新公司法在继续规定董事会行使公司章程规定的其他职权外，还增设董事会可行使股东会授予的其他职权。与此相对应，新公司法第59条第2款明确规定“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”；新公司法第152条第1款规定“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份50%的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议”。可见，新公司法进一步扩大了董事会的职权范围，从而在一定程度上体现了董事会中心主义的治理结构。

此外，从新公司法对公司监督制度进行的改革来看，在不设监事会或者监事的公司，还应通过在董事会设置审计委员会履行监事会的职权（第69条、第121条）。

董事会的出资催缴义务

随着董事会职权的扩大，董事会和董事的义务和责任也必然更加严格。例如，作为公司的执行机构，在发现股东存在未按期足额缴纳出资的情况时，自应代表公司对该股东进行催缴，因此，新公司法第51条第1款规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。”

对于董事会没有及时履行上述催缴义务的后果，新公司法第51条第2款规定：“未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”问题是，如何判断董事是否负有责任呢？为此，新公司法将董事区分为执行董事和非执行董事。显然，执行董事与非执行董事的责任是不同的，通常只有执行董事才有可能发现股东存在未按期足额缴纳出资的情况并有义务代表公司向该股东进行催收。此外，考虑到有的执行董事在公司同时兼任高级管理人员，而不是执行董事的高级管理人员在一定程度上也应负有催缴出资的义务，因此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第4款将公司增资时的催缴义务人界定为董事和高级管理人员。新公司法施行后，不是执行董事的高级管理人员是否仍有催缴义务，仍须通过司法解释予以明确。

值得注意的有三点：一是公司设立时因尚未成立董事会，故催缴义务人只能是设立时的股东，且一旦出现设立时的股东未履行或者未全面履行出资义务的情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第3款的规定，应由设立时的股东在出资不足的范围内承担连带责任，新公司法第50条对此予以继受；二是根据新公司法第53条的规定，股东抽逃出资时，如果给公司造成损失，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任；三是根据新公司法第107条，新公司法第51条也应适用于股份有限公司。

公司管理层的忠实义务

一般认为，公司与董事之间是委任关系，因此，董事对于公司应负忠实义务。需要说明的是，尽管董事由股东推荐并选任，但在公司利益与股东利益发生冲突时，董事只能忠实于公司，不能牺牲公司利益满足推荐、选任其为董事的股东的利益。与董事一样，监事和高级管理人员也要参与公司的管理，因而与董事一起共同构成公司管理层，都应负有忠实义务。

为进一步明确管理层的忠实义务，新公司法增设第180条第1款，明确规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”此外，新公司法第181条明确规定了管理层违反忠实义务的具体情形；第182条规定了对管理层自我交易和关联交易的规制；第183条规定了对管理层谋取公司商业机会的规制；第184条则规定了对竞业禁止的规制。

根据新公司法第185条的规定，董事会对新公司法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数；出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。此外，新公司法第186条规定：“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有”；新公司法第188条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

管理层的勤勉义务

除忠实义务外，管理层对公司还须承担勤勉义务。对此，新公司法第180第2款明确规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”管理层违反勤勉义务给公司造成损失，自应根据新公司法第188条的规定对公司承担赔偿责任。值得注意的是，在判断管理层是否违反勤勉义务时，有所谓商业判断规则的适用，即法院虽然应充分尊重董事、监事、高级管理人员所作出的商业判断，但管理者在作出商业判断时，也应尽到“通常应有的合理注意”。

管理层在履职过程中，如果违反通常应有的合理注意，既可能给公司造成损失，也可能给公司之外的第三人造成损失。根据民法典第61条的规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任；法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。此外，民法典第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”据此，新公司法第191条前段规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任”。至于公司承担责任后能否向法定代表人或者工作人员追偿，则须适用民法典的相关规定。从实践的情况看，存在公司没有财产承担责任但管理层有财产承担责任的情况，而公司只有在承担责任后才能向有责任的管理层追偿，为了防止管理层利用公司逃避责任，强化对第三人的保护，新公司法第191条后段明确规定：“董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”据此，在董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的情况下，公司应与董事、高级管理人员承担不真正连带责任。

董事的清算义务

修订前的公司法未规定公司的清算义务人，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18条将有限责任公司的清算义务人界定为股东，将股份公司的清算义务人界定为董事和控股股东，导致有限责任公司的股东尤其是中小股东因无法履行清算义务而被追责。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第14、15条虽然采取了一定的措施予以缓和，但仍然显得捉襟见肘。与修订前公司法比较，新公司法一个重大变化是明确了公司的清算义务人是董事，并规定“清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”（第232条）。这一规定与民法典第70条第2款义务在公司进入清算的精神一致，实际上是董事勤勉阶段的具体表现。

（作者系北京理工大学教授、博士生导师）

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