目录｜《东方法学》2024年第6期_新浪财经

转自：上观新闻

《东方法学》是由上海人民出版社和上海市法学会联合主办的高端法学理论核心期刊。《中国学术期刊影响因子年报（人文社会科学）》公布的法律类期刊“复合影响因子（JIF）”、“影响力指数(CI)”，《东方法学》连续多年名列前茅。

《东方法学》以法安天下、德润人心为学术使命，以日出东方、及于全球为传播面向，以创新发展、承启经典为办刊追求，以精益求精、臻于至善为编辑标准，快速进步，获得广泛好评和重大学术影响力。《东方法学》现为中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊、中国人文社会科学核心期刊（A刊）、全国中文核心期刊、RCCSE中国权威学术期刊(A+)、中国科技核心期刊（CSCD）（社会科学版），“复印报刊资料”重要转载来源期刊，第六届、第七届华东地区优秀期刊，在其“智慧法治”栏目获评华东地区优秀期刊栏目的基础上，其“元宇宙法治”专栏入选中宣部首批哲学社会科学期刊重点专栏建设名单。

《东方法学》2024年第6期目录

蒋悟真

曹新舒

张叶东

刘长秋

论居委会协助行政职能的制度重塑

徐树杰

作者：黄忠（西南政法大学教授、博士生导师）

内容摘要：将民法等同于市场法和纯粹私法的认知并不科学。我国民法典业已突破市场经济基本法和私法基本法的局限，既调整财产关系，也调整人身关系，还涉足行政权力。市场及其市场法均内嵌于多元化的社会中，故以多元社会为基础的市场法必然会受一国之传统文化和现实国情的影响，从而呈现出本土色彩。民法典的本土化构造与民法学的本土化阐释绝非立法与学术上的特立独行，亦非对时政的应声附和，而是源自民法与社会的共同要求，有其理论的正当性。民法的本土化是实现从中国民法典到中国民法学转型，构建中国自主民法学知识体系，解决中国法学面临的“中国”缺位问题的基础性工作。

作者：李凤章（上海大学法学院教授、博士生导师）

内容摘要：土地权利研究应当关注“赋权”问题。现代产权制度的本质，并不在于国家是否保留土地所有权，而在于国家是否采取了契约化赋权的方式，并在此基础上形成了土地产权的契约观，从而建构一种“开放包容”的土地利用秩序。中国在改革开放后，以签订土地使用权出让合同的形式重建土地财产权，恰是采取了契约化赋权方式，并根据社保纳入情况，不断扩展契约化赋权的范围。这一做法有利于维护产权稳定，有利于树立契约型税理观，有利于强化民法对国家治理的作用，对于社会主义法治建设具有重要的积极意义。

作者：蒋悟真（华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心教授、博士生导师）

内容摘要：民营经济的高质量发展需要立法促进。通过统合性、高位阶的立法将现有促进民营经济发展的政策和地方性立法予以统筹，为民营经济发展提供坚实法治保障的系统性解决方案。民营经济促进法的制定，应当贯彻党的二十大和二十届三中全会精神，立足民营经济高质量发展的迫切需求，重点面向合法权益保护、公平发展、扶持激励、规范经营等立法理念。在理解适用中，应正视多元主体利益诉求所衍生的调整对象平衡、立法价值确立、立法路径选择等立法难点，并依据立法理念进行协调。在制度转化中，民营经济促进法应围绕立法理念提炼、构建基本原则和核心规则，进而形成系统的规范体系，推动实现民营经济高质量发展。

作者：张勇（华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师）

内容摘要：数字信用即信用的数字化，是利用数字技术进行信用信息的收集、使用、评价、管理和监管等活动，并由此形成的社会经济关系和制度规范。数字信用法益包含个体法益和公共法益两个层面，具有复合性和复杂性等特征，其具体内容包括：个人或组织权益、市场秩序、社会利益和公共安全。数字信用涉及各个部门法，需要从领域法视角加以规范。刑法中侵犯数字信用法益的犯罪呈现罪群式立法模式。从生态系统论角度，数字信用领域犯罪亦呈现生态化特征并形成“黑灰产”犯罪链，有必要对其进行生态化刑事治理。数字信用犯罪行为可分为征信主体侵犯个人信用信息权益、破坏市场信用评价竞争秩序、违背数字信用监督管理职责等类型，涉及侵犯公民个人信息罪、网络数据犯罪、损害商业信誉罪、非法经营罪、渎职罪、背信类犯罪等多种罪名。在多元化治理观念指引下，应当对数字信用犯罪主体失信惩戒措施的适用进行合理限制，完善失信人纠正后的信用信息修复机制，并对失信惩戒信用算法进行反向规制，从而构建和完善数字信用犯罪治理体系。

作者：何邦武（南京航空航天大学人文与社会科学学院教授）

内容摘要：人工智能应否具有法律主体地位，一直处在争议之中。通过梳理作为法律主体之基础即主体理论演进的历史，可以发现，表明人类主体本质属性的意向性，是人类心智中理性因素与非理性因素完整且有机融合的功能显现，而意向性专属于人类的唯一性，则从外部解构了人工智能具有法律主体地位的理论和观点。由于意向性必须借由自然语言并通过在主体间的不断对话、具身体验等涉身性方式方能“默会”，主体与客体二元对立的传统认识论对此无能为力。同时，对语词的理解已经由传统的形式语义学分析和语言的语用主义分析向语言的隐喻功能分析转变。以上内容先在地决定了形式性、单向性和单义性的人工语言对自然语言模仿的有限性，既无法替代，更无法超越。因此，人工智能法律主体地位的问题足以归谬。这应该成为人工智能法学理论和法律实践的应有立场，同时须警惕所谓人工智能具有法律主体资格的主张。

作者：施小雪（中国人民公安大学法学院副教授）

内容摘要：脱离了适宜复制权生存的原始环境，而对复制权进行宽泛的权利扩张，是导致生成式人工智能数据训练遭遇法律障碍的根本原因。以增进公众福祉和产业发展为考量，合法化数据训练中复制作品的行为，解决之道在于重塑复制权，而不是重塑合理使用。在权利法的视角下，重塑复制权应对复制权的功能进行重新定位，以“固定性+传播性”的构成要件定义侵犯复制权的行为。在技术发展的早期阶段，重塑复制权后的合法化路径还应配合著作权注意义务的施加，促进平台不断改进用户指令端和内容输出端的技术控制和内容生成能力。在指令端及输出端符合著作权注意义务的阶段性场景要求，以及获取作品的行为没有违背权利人的意愿时，数据训练中对作品的复制可视为不具备“传播性”而不构成对复制权的侵犯。

作者：沈小军（上海财经大学法学院副教授）

内容摘要：在完全和高度自动驾驶阶段，使用者因对机动车的运行无法施加影响，已经成为机动车责任保险的第三者，而非被保险人。在有条件自动驾驶阶段，使用者对系统发出动态驾驶任务接管请求负有适当干预的义务，这一过错责任仍然受到机动车责任保险的保障。高级别自动驾驶汽车需要引入抽象的保有人作为事故责任主体，机动车责任保险应为保有人和生产者提供保险保障。除机动车交通事故责任强制保险责任限额内的保险给付外，机动车第三者责任保险保障范围内的自动驾驶汽车事故也应当适用无过错责任。交强险的责任限额和分项限额限制了受害人的救济，在引入最低投保金额并统一机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险后，保险给付应回归完全赔偿原则。为强化对受害人的保护，保险人向其主张保险内部关系的抗辩应受到限制，并可在赔付受害人后向生产者或其保险人追偿，但驾驶行为存在缺陷不再是向被保险人行使追偿权的事由。

作者：曹新舒（西南政法大学民商法学院博士研究生）

内容摘要：数据登记参照物权登记建构需进行构成要件与法律效果的相似性论证。构成要件即数据登记能力判断，其分为“能否登记”之事实判断与“应否登记”之价值判断。在事实判断方面，参照“物的空间特定”形成“处于数字空间可识节点”标准，参照“物权观念特定”形成“观念控制具备技术可识性、访问独立性、识别唯一性、不可篡改性”标准。在价值判断方面，参照不动产登记形成“禁止登记→无需登记→鼓励登记→应当登记”递进标准，以此分别衡量数据本体类型与数据上理论权利类型，可得不应赋予登记能力的数据登记对象。参照物权登记法律效果建构的数据登记效力体系包括：参照物权规范生成史承认数据登记的造权效力，参照物权登记对物权变动控制程度进行数据登记对抗力与设权力的梯度建构，参照第三人保护制度进行数据登记公信力的限制性建构。

作者：张海鹏（西南大学法学院副教授、教育立法研究基地（教育部政策法规司—西南大学共建）研究员）

内容摘要：去中心化自治组织具有分散、自治、开放等特征，是基于技术革新、要素重组及产业升级而催生的新质生产力新业态。在解释论上，去中心化自治组织并非公司、信托或合伙企业，而应定性为民事合伙。但该定性未赋予去中心化自治组织主体资格并给予成员有限责任保护，不利于其进一步发展。因此，有必要从立法论层面予以回应。对此，域外的有限责任企业、创新技术安排、新兴实体及二元主体立法模式具有借鉴意义但不宜直接移植。在我国，去中心化自治组织具有法人化的组织与政策基础，但其并非全新的算法法人，而是仍为自然人的团体构造，形成新型公司、非营利社团与财团三元类型体系。当前可引入沙盒监管模式进行实验性立法，未来则应通过制定单行法和完善相关法构建规范体系，从而实现组织创新与法治干预之平衡，促进数字经济高质量发展。

作者：田小楚（清华大学博士后在站研究人员）

内容摘要：元宇宙技术及其生成物作为技术尚未“封顶”的数字时代产物，其与知识产权理论缺乏前沿交流。为了回应元宇宙这一新兴技术引发的现实需求，需要在凝练概念的基础上，释明元宇宙复制行为与传统复制行为的异同，通过理论创新应对元宇宙复制行为对现行法的挑战。基于此，应强调正确理解元宇宙复制行为的应有之义，矫正夸大主观模糊性标准失守的误区，解释复制行为调节利益平衡的功能性问题，以及准确把握复制权扩张与权利限制的辩证统一关系。建议修正元宇宙复制行为：一是坚持以市场为需求的谦抑性原则，二是按“市场”与“非市场”细分主观模糊性标准，三是运用法律解释、反限制规定和技术措施等多维度方案综合调整复制权能的合理限度。

作者：敖博（华东政法大学刑事法学院助理研究员、师资博士后）

内容摘要：元宇宙在带来新的发展机遇与互动方式的同时，也潜藏着“人身侵害”的风险。元宇宙有限沉浸性所引发的深度冒犯是刑法介入元宇宙“人身侵害”的法理依据，社会控制理论、社会学习理论则为刑法介入提供了犯罪学上的理由。“个人—支配犯”的应对模式在解释论上无法成立，元宇宙“人身侵害”不符合绝大多数侵犯公民人身权利犯罪的构成要件，且因匿名性带来的认识错误问题进一步限缩了此类犯罪的适用空间。以义务犯理论为基础并考虑到平台履行积极义务的优势，应以“平台—义务犯”作为元宇宙“人身侵害”的刑法应对模式，从义务类型、功能需求、行刑衔接三个方面对拒不履行信息网络安全管理义务罪作解释论上的限制，同时充分发挥软法的引导功能与行政法的管控功能，使拒不履行信息网络安全管理义务罪居于“备而慎用”的状态，以实现对元宇宙“人身侵害”的合理规制。

作者：张叶东（复旦大学法学院博士研究生、复旦大学环境资源与能源法研究中心助理研究员)

内容摘要：绿色元宇宙作为数字技术与环境技术深度融合的新兴形态，正成为实现“双碳”目标与推动数字生态文明建设的重要力量。以法理构造为分析视角，深入剖析绿色元宇宙的发展面临的法律挑战，并通过系统化的法律规制策略，构建对应的风险治理路径：一是明确各级政府、市场主体和社会公众在绿色元宇宙风险治理中的主体角色、权利义务和职权责任；二是构建碳排放监管、环境数据管理、绿色认证与激励机制等关键制度；三是明确虚拟主体环境责任、完善追责程序与生态修复机制,以及采取预防性法律措施。这些法治方式可以保障绿色元宇宙的可持续发展，明确绿色元宇宙主体、内容和责任三层法理构造，从而在技术创新与环境治理之间实现平衡，为绿色低碳发展提供治理新路径。

作者：韩长印（上海交通大学凯原法学院特聘教授、博士生导师）

内容摘要：财产保险保单“分期缴费—比例赔付”的做法忽视了此类合同项下守约投保人的期限利益，与财产保险的“危险不可分原则”相悖，导致投保方合理期待与转移全部风险的目的落空。为平衡财险合同当事人利益，须借助作为保险制度基石的对价平衡原则来对比例赔付方式加以修正。分期缴费财险合同中的续期保费属于保险人的既得债权，应视为保险人已经赚得，保险人所提供的保险保障应当构成其所取得保费的整体对价，只有采用全额赔付模式方能准确体现财险中保费缴纳与保险责任承担的平衡关系以及危险转移的整体性要求，且符合普通分期付款合同固有的“先给付性”特征，进而充分发挥财产保险的保障功能。

作者：刘长秋（上海政法学院刑事司法学院（纪检监察学院）教授，安徽医科大学特聘教授）

内容摘要：代孕作为人类辅助生殖技术发展的副产物，一直备受争议。在应否运用刑法规制代孕的问题上，学界存在赞成说、反对说两种截然不同的学说，反对说总体上居于主导地位。刑法介入商业性代孕规制具有充分的正当性。刑法介入商业性代孕不仅是刑法自身的使命担当，也是法律保障人性的必然要求，还是域外刑事立法应对代孕的普遍经验，更是弥补我国已有规制手段不足的客观选择。代孕具有明显的社会危害性，但我国还没有将代孕入刑，致使刑法在应对商业性代孕方面捉襟见肘。在我国已经穷尽了其他规制手段仍无法阻止商业性代孕泛滥的情势下，运用刑法对代孕施以规制已经成为必要选择。目前，人们对非商业性代孕应否被禁止还没有找到社会最大公约数，将社会危害性更为严重的商业性代孕入刑，应当成为我国刑法规制代孕的基本立场。为此，需要在我国刑法中明确增设有关商业性代孕的相关罪名及其刑事责任。对于非商业性代孕行为，则可以考虑暂时不入刑而使用其他法律调整。

作者：徐树杰（上海交通大学凯原法学院博士研究生）