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本报记者 陈晶晶 北京报道
近日，震惊资本市场的*ST康美（维权）（以下简称“康美药业”，600518.SH）财务造假案有了新进展。
其中，在民事判决上，广东省广州市中级人民法院判处康美药业赔偿投资者损失24.6亿元。其中，5名独立董事（4人为大学教授）合计被判承担民事赔偿连带责任约3.69亿元。
值得一提的是，个人（独立董事）巨额赔偿引发了市场对董事、监事、管理层等上市公司高管职务行为风险的讨论，而分散高管职务风险的“董监事及高级管理人员责任保险”（以下简称“董责险”）亦受到关注。
据了解，董责险是保障上市公司的董事、监事及高级管理人员在履行其职务行为过程中的“不当行为”（包括疏忽、错误、误导性陈述及违反职责等）所引起的法律责任而给其个人带来的损失。
2002年~2019年，投保董责险的A股上市公司合计不到400家。直至2020年，《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）实施和瑞幸咖啡财务造假事件等因素推动，董责险突然走红。《中国经营报》记者注意到，仅2020年，新增投保董责险上市公司达170家，关注度和投保数量均增长明显。
董责险市场份额占比首位的平安财产保险股份有限公司（以下简称“平安产险”）的数据显示，截至今年10月底，已有约180家A股上市公司新采购董责险。在A股市场，已采购董责险的上市公司约650家，占比为15%。
业内人士表示，作为A股市场首单证券集体诉讼案，康美药业案标志着集体诉讼制度走向实践，预计未来A股市场或将迎董责险采购潮。
董监高四大类过错可能不被赔付
根据广州市中级人民法院发布民事判决书，江镇平、李定安、张弘为兼职的独立董事，不参与康美药业日常经营管理，法院判令其在投资者损失的10%范围承担连带赔偿责任（折合2.459亿元）；郭崇慧、张平为兼职的独立董事，仅在《2018年半年度报告》中签字，法院判令其在投资者损失的5%范围承担连带赔偿责任（折合1.2295亿元）。换言之，包括5名曾任或在职的独立董事，合计赔偿金额约3.69亿元。
若康美药业投保了董责险，那么对于直接参与财务造假的董监高以及未参与造假但存在过失的董监高，保险公司是否均会赔付？
记者查阅中国保险行业协会官网披露的保险条款发现，从不同的董责险产品责任免除条款来看，保险公司作为保险人，对任何违法行为或故意欺诈行为不承担任何赔偿责任。
例如，平安产险董事、监事和高级管理人员责任保险条款中，明确投保人、被保险人及其代表的故意行为、不诚实行为、欺诈行为或重大过失造成的损失、费用和责任，保险公司不负责赔偿。
不过，资深责任险从业人员王广鹏对本报记者表示，保险责任可能需要划分两部分来分析。根据法院判决书，包括马兴田在内的多名康美药业董事、监事与高管主导或直接参与了公司财务造假行为，属于违法行为，而违法行为在保险保障范围外，保险公司可以按照保险合同拒绝赔款。但是对于其他未直接参与造假且主观上存在一定过失的独立董事，依据责任可分性条款，直接参与造假的董监高故意行为不影响其他董监高的保险保障，保险公司应依约承担赔偿责任。
平安产险在接受本报记者采访时亦表示，依据监管认定的事实，市场一般的董责险保险条款应对知情及参与故意造假等人员进行除外。另一方面，针对未参与造假的，以独董为例（马焕洲以外），处罚决定书所认定为：“在《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》和《2018年年度报告》审议中投赞成票或签字，保证财务报告真实、准确、完整，现有证据不足以证明上述人员已尽勤勉义务，应当对康美药业披露的定期报告存在虚假陈述承担法律责任，是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。”同样针对独立董事（马焕洲以外），民事判决书被认定的为：“虽未参与造假，但未勤勉尽责、存在较大过失、且已签字，应承担责任。”可分性条款应同样的以监管处罚决定书、法院民事或刑事判决书、或被保险人自认等作为判定标准。基于以上处罚决定书及判决书的内容，可清晰地判断该等人员未达到不法行为责任免除的标准。若康美药业已购买保险，上述未参与造假的独立董事应可获得有效的保险保障。
实际上，在董责险的实操中，一般有不可撤销条款，即把董责险的保险合同分割为若干个责任，即使某一被保险个人的不实告知被视同为整个被保险公司的不实告知，也仅能免除对被保险公司及实施不实告知的被保险个人的赔偿责任，对于“不知情”的被保险个人的赔偿责任则不可解除。
又如，京东安联财险董责险条款规定：“如果保险人因公司或一名或多名被保险人欺诈性地隐瞒信息或错误陈述而终止本保单规定的相关义务，保险人仍应向未参与或未意识到上述行为的被保险人履行保险责任。”美亚财险在条款里直接规定了“投保单的可分割性”，相当于对每个被保险个人单独出具了保单。
如何避免董责险成为“保护伞”
实际上，催热董责险的直接原因，在于资本政策制度不断完善，监管问责不断强化。
记者注意到，新的《证券法》实施以来，一方面显著提高了违法违规成本，给上市公司及相应董事高管带来了极大震慑。例如，对于欺诈发行行为，从原来最高可处募集资金百分之五的罚款，提高至募集资金的一倍；对于上市公司信息披露违法行为，从原来最高可处以60万元罚款，提高至1000万元；对于发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事虚假陈述行为，或者隐瞒相关事项导致虚假陈述的，规定最高可处以1000万元罚款等。另一方面，新《证券法》对证券违法民事赔偿责任也做了完善。如规定了发行人等不履行公开承诺的民事赔偿责任，明确了发行人的控股股东、实际控制人在欺诈发行、信息披露违法中的过错推定、连带赔偿责任等。
除此之外，新《证券法》也助推了上市公司采购董责险的动力。尤其近两年，董责险在A股上市公司中的覆盖度呈现明显且快速的上涨趋势，自2020年~今年10月间，新增投保董责险的上市公司达到300多家，整体投保率提升超过50%。
但是需要注意的是，虽然董责险对董监高等潜在职务过失有风险转嫁作用，但并非对董监高的所有失职行为都进行赔偿，例如行政违法行为。
对于如何避免董责险成为董监高的“保护伞”，平安产险方面认为需要做到以下三点，“首先，明确故意行为责任免除：针对策划、组织实施故意欺诈、财务造假等故意违法行为的相关人员所承担的损失坚决除外，同时董事长、总经理、财务负责人等关键职位的高管行为将直接推定为上市公司的行为、同样不为上市公司提供相关保障。第二，明确的行政罚款责任免除：上市公司及董监高除了民事赔偿责任外，一般最关注的是行政罚款。基于银保监会颁布的《责任保险业务监管办法》，保险公司不得通过责任保险的方式承保刑事罚金、行政罚款。因此董监高务必在日常经营中做好勤勉尽责，否则其行政罚款的损失也只能自己承担，无法通过保险进行转嫁。最后，适当的免赔额：一般商业保险中均会有免赔额的设置，其主要作用之一即为实现保险公司与被保险人一定程度上的风险共担。一旦出现风险事件，相应被保险人于免赔额以内的损失将由其自行承担，反向要求其务必日常做到勤勉尽责，避免自身财务受损。”
此外，根据公开披露的公告，已采购董责险的上市公司中有超过50%的最高保额在5000万元人民币或以下。在新《证券法》施行后，2020年全新采购董责险的上市公司中有70%已经将其保障额度提升到了5000万~1亿元人民币。不过，从康美药业案来看，尽管是责任比例最小的独立董事，也可能承担过亿的连带赔偿责任，这意味着目前已投保董责险的上市公司保障额度仍存在不足。
尚无法通过“大数法则”充分评估风险
值得一提的是，与一般传统保险产品不一样，董责险从产品设计、销售过程、核保管理、理赔处理等均需要较多领域的专业知识。同时，在证监会和交易所对上市公司的监管力度大幅增强的背景下，因各种原因受到行政处罚的上市公司及高管数量大幅增长，相关的处罚力度同时也在显著提升，上市公司高管群体面临的责任风险也随之增加，这对保险公司风控能力也提出了更高的要求。
不过，董责险的发展目前仍面临一些瓶颈。
广东茂名银保监分局黎江毅公开撰文指出，董责险的市场需求严重不足。其次，董责险的保险费率厘定难以准确合理。再次，董责险的保险责任认定难。最后，董责险存在严重的信息不对称。
平安产险方面也对本报记者表示，董责险存在信息严重的不对称、风险认知严重不足、亟须专业化的管理模式三个技术难点。
“目前保险公司对董责险风险认识不足。首先，A股市场的董责险投保率仅为15%左右，市场覆盖度不足，使得保险公司无法完全通过大数法则来充分了解风险。其次，因我国资本市场改革依然属于初期，董责险市场也仅于近两年才快速发展，导致一般保险公司对A股董责险的理赔出险情况了解程度有限，无法满足市场要求。”平安产险方面进一步表示，如果保险公司忽略实际风险，为抢占市场份额采取低价策略、或采用不合理的保险条款进行承保，不仅不利于在董责险领域经营，也可能造成未来不必要的保险争议。
责任编辑：凌辰 SF179
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