熊定中：从ZAO爆红看换脸技术背后的法律风险

　　文/新浪财经意见领袖专栏作家 熊定中

　　在“ZAO”的换脸技术引爆网络热点后，社会舆论的关注点也开始逐渐转移。公众开始对“ZAO”所制定的“用户协议”及“隐私政策”文本内容进行讨论，特别是涉及“个人信息保障”及“知识产权”等方面的法律问题成为研讨主流。

　　一、AI换脸新时尚

　　近日，一款名为“ZAO-逢脸造戏”（下统称“ZAO”）的APP横空出世，并在社交网络上掀起了一阵“换脸”风潮。

　　根据“ZAO”在App Store页面的介绍，其产品可以“用你的脸制作网络热门表情包”“用你的脸出演经典电影”“用你的脸跟idol飙戏”“用你的脸和朋友的脸一起飙戏”，并且明确了“仅支持拍摄真实人像照片进行换脸”“不允许使用网络或公开人像照片进行换脸”。

　　目前网络上提供同类型服务的应用还有不少，在中国区的APPstore里以“换脸”为关键词，可以检索出不下十个APP应用，例如主打“全民AI视频换脸做演员”的“颜技”APP。

　　近年来，由于互联网行业竞争大大加剧，各类互联网企业不得不寻找新的增长点寻求转型。在产品开发的初期，大多数互联网企业的现状是在重视技术创新、服务模式的创新，但并未将创新对应的法律的合法性审查放在同等重要的位置。因此，一般新技术新产品的应用在极大概率上存在着较大的法律风险。

　　二、换脸技术背后的法律风险

　　值得庆幸的是，在“ZAO”的换脸技术引爆网络热点后，社会舆论的关注点也开始逐渐转移。公众开始对“ZAO”所制定的“用户协议”及“隐私政策”文本内容进行讨论，特别是涉及“个人信息保障”及“知识产权”等方面的法律问题成为研讨主流。不论相关讨论内容的正确性与否，至少展现了当下人们对新产品或服务不再局限于关注实用性或趣味性，而是上升到主动审视自身权益保障这个层面上来，这是一个很好的社会现象，可以反向推动互联网企业注重产品的法律合法性审查。

　　从目前公开的信息来看，除大家已重点讨论的“用户协议”文本内容问题外，“ZAO”还存在如下法律风险。

　　1．用户的个人信息

　　“ZAO”换脸服务最大的风险在于对用户人脸数据的收集。对个人来说，其个人信息中有一类是极其敏感的个人信息，如身份证号、行踪轨迹及指纹人脸等个人生物识别信息，其一旦泄露、非法提供或滥用可能危害人身和财产安全，极易导致个人名誉、身心健康受到损害或歧视性待遇。

　　如人脸这种个人生物信息，是直接采集于人体，与个人主体唯一对应难以变更的信息，一旦被收集长期有效，具有极高的收集利用价值，正基于此，也存在被非法滥用的重大安全风险。

　　随着科学技术的发展，数据存储交换的便利使数据利用方式日新月异，如使用人脸数据进行刷脸支付、面部解锁和实名认证等。但也正是由于人脸数据在应用领域的急速扩张，其存在极大的被超范围利用可能性，如通过人脸特征来测算一个人的智力水平、性取向和政治倾向，甚至被不法分子用于制作“假视频”“假照片”以进行虚假宣传、敲诈勒索和网络诈骗扰乱社会秩序，而受害者却难以证明相应素材是“假”的，更难以消除“假”素材给自身所可能造成的恶劣影响。

　　正由于人脸数据的存在被大范围滥用的可能，对于此类敏感数据的收集、处理和利用，收集主体应需要设计特别的授权同意流程，并在确定收集利用前在内部进行严格的安全评估和制定应急预案。

　　在欧盟，GDPR（General Data Protection Regulation）就针对“个人生物识别数据”专门提出了“除非获得用户明确同意，或者具有其他正当理由，否则禁止收集、处理上述个人数据”的要求。

　　过去几年间，欧盟美国等国家都已经出现了因为人脸数据的不当收集利用而引发的处罚或监管案例，例如2019年，瑞典北部城市斯凯尔莱夫特（Skellefteå）的一个地方教育机构被瑞典数据保护机构罚款20560美元（约合20万瑞典克朗），原因是该机构被发现试用人脸识别技术来监控高中生的出学率，瑞典数据保护机构认为，人脸识别技术侵犯了学生的隐私权，并强调，监控出勤率的方法可以不那么有侵犯性，包括使用那些不涉及摄像头监控的方法；在美国，针对Facebook面部识别技术的集体诉讼在按计划进行中。

　　2．用户协议的流程设置

　　因互联网产品的特殊性，用户与服务提供主体间是通过服务主体单方提供的“用户协议”及“隐私政策”等配套材料来明确双方的权利义务关系的，用户并无协商修改权利。

　　无论是“ZAO”的用户协议还是隐私政策，其文本内容确实存在不少的问题，如已被大家所重点批评的内容的授权条款。但满足用户知情同意的条件，使“用户协议”及“隐私政策”正式生效，并不单方取决于“用户协议”及“隐私政策”的内容，获取用户同意的流程也需要进行合规审视。

　　因此“ZAO”除了应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明外，其实还需要在向用户告知“用户协议”及“隐私政策”内容的流程上进行合规配适，如仅是当下将“用户协议”及“隐私政策”的超连接放置在注册页面，既无要求用户主动勾选，也无强制要求用户浏览的要求，则难以说明其“用户协议”及“隐私政策”对用户产生效力。

　　此外在“ZAO”目前公开的“用户协议”及“隐私政策”中，“ZAO”将服务提供主体明确约定在了“长沙深度融合网络科技有限公司及其关联公司”这个范围。也就是说，提供服务的主体并不是限定在“长沙深度融合网络科技有限公司”，还包括了范围不详的“关联公司”，那实际上用户在使用“ZAO”过程中所主动提供和被收集的个人信息都在哪些主体里留存和使用实为一个问号。

　　3．素材著作权和肖像权

　　因用户在“ZAO”中国使用的原始素材是由服务提供主体在应用中提前内置，用户仅能从上述素材库中选取相应“换脸”的对象，若未取得相应素材著作权人的许可，则存在侵犯上述素材著作权的风险。

　　素材库中的素材是从电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中截取的片段或含人物的摄影作品，相应的著作权人针对上述作品享有署名权、发表权、修改权及保护作品完整权等著作权。除符合《中华人民共和国著作权法》第22条或《信息网络传播权保护条例》第6条规定的，如“为个人学习、研究或者欣赏”等合理使用的情形外，对作品进行使用皆需经著作权人许可，并其支付报酬，且仍需指明作者姓名、作品名称。而“ZAO”对素材所进行的商业化处理利用难以归类至合理使用的情形。

　　从目前“ZAO”所公开的“用户协议”第6条第1）点：“在您上传及/或发布用户内容时，您同意或者确保实际权利人已经同意授予‘ZAO’及‘ZAO’用户全球范围内免费的、可以对用户内容进行部分的修改或编辑（如将短视频中的人脸换成另一个人的人脸等）以及对修改或编辑前后的用户内容进行信息网络传播的权利”的约定来看，“ZAO”将获取素材库中素材对应著作权人的许可要求转嫁给了用户，暂且不论用户是否真的有能力获得相应授权继而进行使用，“ZAO”作为一个公开的应用平台，在明知相应素材的使用需要获得授权的情况下，却仍然先行将上述素材置于素材库中供用户选择使用，是否有“知法犯法”的嫌疑？

　　但需要强调的是，“ZAO”提供上述素材供用户使用的行为，并未侵犯原始素材中“被换脸人物”的肖像权。“ZAO”提供的是将用户上传的头像与素材中原始头像进行“置换”，在这个过程中有两方面的肖像权存在，一是原始素材中的头像和用户自行上传图片中的头像。根据《民法通则》第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的规定，我们可以注意到，若侵犯肖像权的要求有一个关键前提“以营利为目的进行使用”。通常来说，肖像即人的头像也就是人脸，针对原始素材中的肖像而言，“ZAO”并未将其“人脸”进行使用，而其使用方式恰恰是去除了“人脸”这个关键因素，使原始素材中的人没有了“脸”，也随即没有了侵犯肖像权的可能。例如极端一点来说，如果“ZAO”想从根源上消除侵犯肖像权的不利舆论，可以选择将原始素材中的“人脸”去除留白（当然这也需要取得著作权人的同意，因为对作品进行了修改），从“换脸”转变成提供“安脸”服务，这并不会影响最终产出的服务成果，不过对用户来说，从应用中看到的都是无脸人似乎会有一点惊悚。

　　三、新技术新产品的监管方向

　　互联网新技术和新产品的应用发展，不仅推动着社会不断发展和进步，也必然同时存在不同程度的法律风险，甚至产生违规、违法甚至犯罪行为。由于我国相关配套法律制度的缺失以及政府监管的滞后，某个新产品可能在入市后并没有直接面临监管或法律制裁的可能，因此在“产品服务是否给社会带来额外风险”和“产品服务是否可以迅速占领市场”这两者之间，企业自然会选择后者作为产品服务模式设计的首要考量因素。同时鉴于互联网行业存在“行业创新频次高，且规模增长容易呈爆发态势”的行业特质，这导致监管部门在资源配置上存在困难，而且一旦监督执法稍有延误，一些冠以“创新”名目的不良甚至涉嫌违法的项目，就会给社会带来巨大的难以弥补的危害。

　　因此我们需要建立一个适用于所有参与者的清晰准则，以更好的使互联网成为创新驱动发展的先导力量，改变着人们的生产生活，有力地推动着社会不断发展和进步。例如监管部门可以考虑实施产品入市前的事先评估审查制度，并在某些重大民生问题产生影响的互联网产品入市前，要求企业应当自行对此类产品进行社会秩序和违法后果等方面的合法性审查。如根据新业态产品服务涉及的领域，可以先选取对社会秩序和用户权益影响较大的“敏感个人信息”“金融服务”方向进行专项治理，要求企业在商业创新前进行一定程度的合规性评估。也即在强调政府市场监管主导作用的同时，引导各类主体参与，促进市场主体自我约束、诚信经营，发挥行业组织的自律作用，形成全社会参与的合力。

　　(本文作者介绍：律师，擅长为广告公关营销、网络数据化产业行业提供定制化法律服务。)