股权配置——维护公司的“人合性”

2020年11月10日13:44 作者:和昶律所

【2020中国企业家十大法律风险】

　　意见领袖丨北京和昶律师事务所

　　股权的本质，从法律的意义而言，就是股东对公司的产权；从经营的角度而言，就是对公司的控制权。股权代表的既是权力和利益，也是责任和风险。所以，一个公司的股权设计就像是一个国家的国体，反映了它的权力架构和精神特质。某种程度上可以说，有什么样的股东和股权就有什么样的公司。好的股权配置相当于为公司架构了一个稳固的地基，对抗内部股东的人性之恶和外部资本的入侵。千夜旅游创始合伙人冯钰就曾说：“千夜旅游失败的根本原因在于股权分配。”所以，创业之初，找对股东、配置好股权比例，是成功的起点。

　　1、找对人

　　创业公司多从有限责任开始，它的本质是“人合性”。但并非亲朋好友就是“人合”，合伙人之间是一种长期的、深度的、强联接捆绑关系，很多人将其比作事业上的“联姻”，所以，为保证公司的长期健康发展，合伙人之间有相似的价值观，对企业发展有共同的愿景和目标，能力和资源相互补充，是“对的人”的标准。很多人认为创业就是大家一起赚钱，合伙人的品性并不重要。其实，利益最考量人性，而人性难以改变。以公司而言，一家公司创始股东的德行决定了公司的调性，合伙人的行为操守决定了遇到分歧时，大家解决问题的方式。有人选择协商、有人选择妥协，也有人击穿道德底线，为利益不择手段，极端的甚至会通过刑事举报将昔日的合作者送进监狱，这些因素对于公司的成败乃至每个合伙人的命运都有巨大的影响。如果我们深入到所有公司的内部争斗中追根溯源，问题的根本还是人。

　　在某两个知名合伙人散伙后，有人点评：“合作伙伴，笨点都没所谓，人品太重要了。技能可以增长，矛盾可以沟通，人品真没法改。”可谓是一语中的。小米合伙人团队的特点是，他们都是创始人找来的，或经过磨合的合伙人推荐来的，合伙人都经历过磨合期，这就像结婚前必须谈恋爱，给各方相互了解的时间，才会有后面的同甘共苦。调查问卷中对于“股东之间相互了解、认同，有相似的价值观和行为操守”的选择率是67%，说明被调查者们对这个问题有一定的重视。

　　每个人对创业的理解是不一样的，有的人想改变世界，有的人想获取社会认同，有的人只想改变生存状况，这都无可厚非。但是，大家一起创业，对于公司愿景和目标一定要有某种程度的共识。否则，有人想做百年老店，注重产品的创新和品质，以及更长远的发展，这就要更多的投入，以及对短期内可能亏损的容忍，赚慢钱；有人只想快速实现财务自由，以最少的投入赚最快的钱，不愿意为其他目标损失现有利益，这就会在经营过程中出现严重分歧。当年乐视注资控股易到用车，创始人周航与乐视贾跃亭，对易到发展的价值理念发生了根本性的冲突，导致这家号称全球最早网约车平台之一的明星企业，以创始人出走，企业濒临倒闭，黯然落幕。留给后来人的，不应只有唏嘘。

　　有相似的价值观和经营理念，才会有信任和认同，这实际上是一个公司稳定性的根基。在此基础上，合伙人之间的资源和能力互补，也值得强调。比如，新东方的俞敏洪、徐小平、王强，不论是性格、能力、资源都是相互补充的。正是因为徐小平和王强的加入，新东方才进入到一个快速发展阶段，实现在美上市。雷军组建小米团队时，特别关注核心人员在能力和思维方式上的互补性，七个合伙人围绕“软件、硬件与互联网服务”三项核心业务，分别负责各自的板块，闯出了一条完全不同的创新之路。合伙人之间的互补性，不仅能够避免特质相同可能带来的冲突和内耗，还可以增强彼此之间的依赖，让合作更加稳固。

　　2、分好蛋糕

　　所谓股权设计，就像是分蛋糕，核心问题无外乎两个：一是分配的比例，即每人分多少；二是分配的节奏，即什么时间、节奏来分。

　　（1）分配的比例

　　创业之初，一切都是不确定的，尤其是每个合伙人的能力和贡献，如果只考虑投资数额，或者考虑更多的情感因素，就会导致股权分配的随意性或者不合理。尤其在有限责任公司中，股权是公司控制权的决定性因素，股权配置就决定了公司的权力配置。

　　实践中，比较普遍和明显的问题是“平分股权结构”，这种结构比较明显的弊端有二：第一，平分股权意味着决策权也是平等的，当各方意见不一致的时候，听谁的？股东会是公司最高的决策机构，如果不能有效决策，公司就瘫痪了。所以，在创业团队里一定要有具有领导力、话语权的大股东，才能很好地领导团队，高效决策。在调查问卷中，对于“有一个得到大家认可和尊重的大股东，通过股权设计，大股东能实现有效的公司决策。”这一问题的选择率为50%，显然还没能得到大家足够的重视。实践中，有多个持股股权相当、且几个大股东关系没有理顺的公司基本上都不会长久，爱多DVD、雷士照明、牧羊集团等更是上演了刀光血影的惨剧，值得创业者们警醒。

　　第二，做朋友时大家把酒言欢，什么都好说。一起干事业后，个人的能力、资源、贡献不可能完全相同，企业运行发展起来以后，差异逐渐显现。如果利益完全均分，长久以往，贡献大者肯定心有不甘，海底捞的张勇和施永宏就是这种情况。如果不能及时进行调整，要不中途散伙，要不有人出局。

　　当然，股权有大小，股东有主次，是为了高效决策，但是也要避免走到“一言堂”的反面。这是一个一人难成事的时代，只有合伙人之间是真正平等的，能力和资源才会互补，众人拾柴火焰高。平等的文化才能创造自由和尊重的氛围，并从中产生创新。做企业与做朋友有完全不同的逻辑，前者一定要有领头羊，才有方向；收益与贡献匹配，才有公平；平等、自由，才有活力。公司在这种文化和氛围中，大家才能一起长期走下去。可以说，公司发展的底层动力都是通过股权配置来实现的。

　　（2）各类资产的权重

　　据国家统计局数据显示，2019年，我国服务业占比GDP已经达到53.9%，发展增速远超第一、第二产业，以亮眼的业绩领跑国民经济发展。这个数据说明，我国的企业类型已从过去第一、第二产业的“重资产”向第三产业的“轻资产”转变。轻资产企业，尤以互联网企业为典型，它们对出资依赖不大，相反，人力资本、专业技术、特殊准入资质、信息资源等因素相较于资金，更能决定企业的发展。因此，传统上唯“出资额”为标准进行股权配置就会出现问题。

　　最典型的是《罗辑思维》的例子，《罗辑思维》作为互联网知识社区的第一品牌，它的核心竞争力是罗振宇个人和产品，而不是资本。在客户的认知中，罗振宇无法复制和模仿的人格魅力体代表的就是《罗辑思维》的品牌。但是创业之初，申音和罗振宇仍以出资比例作为股权分配的标准，两人的占股比例分别为82.35%和17.65%，这就造成实际的价值倒挂。最终，罗振宇出走，另立门户。最好的时机，最好的项目，最佳的搭档，却不得不一拍两散、分道扬镳。

　　股权配置，作为公司权益配置的工具，最重要的一点，就是将公平原则贯穿始终，核心就是：资产的权重等于贡献的大小。不同类型的公司，各类资产的权重也会不同。在传统制造业、房地产等行业中，资金的权重是最大的；在教育、咨询、医疗等行业中，人力资源举足轻重；在高科技、研发等行业中，技术决定企业的成败。所以，根据各类资产的权重分配股权，才能调动各种资源，长期合作，形成正向循环，为公司创造长久的价值。

　　在调查问卷中，“根据公司类型，为资金、专业人士、技术、资源等配置合适的股份。”的选择率为41%。在“以人为本”，人力资源价值凸显的时代，企业家们的认知还没有跟上时代的变化。这不仅难以配置出最优的股权架构，也会让我们错失核心人才和发展机会。

　　（3）分配的节奏

　　企业所处的外部环境、企业本身、股东等都处在一个长期的发展变化中，想要在创业之初就设计一个一劳永逸的股权配置方案是不现实的。同时，非资金型资产，比如技术、人才、资源对企业的贡献具有很大的不确定性，需要在时间中进行检验。举例来说，有股东以潜在的专利技术入股，不论他在合伙之初如何宣扬技术的潜在价值，最终都取决于该项技术能否产生，并获得专利。所以，股权的配比一定要注意设置限定条件，以及把控分配节奏。如果该技术最终不能研究出来，或者没有通过国家专利，就应该根据协议的约定不给股权，或者少给股权。成熟一批，兑现一批，分期、分步骤释放股权。或者根据贡献的大小，调整股权比例，才能真正体现公平原则。

　　马云说过：“员工离职的原因很多，只有两点最真实：1．钱没给到位；2．心委屈了。”股权激励是解决这两个问题的有效机制。它的出发点是把公司的利益和员工捆绑在一起，充分发挥员工的主人翁精神，《财富》世界500强中的90%企业都采用了股权激励机制。千夜旅游失败的原因，就在于创业核心团队持股太少，只有21.26%。四名核心团队成员中有两名空有名分没有股份，由于没有预留股权池，缺乏吸引和留住核心团队的有效手段，导致投资人担心核心团队创业动力不足，最终A轮融资不能到位被迫停业。所以，公司设置股权池或其他灵活的股权激励手段，根据发展阶段的需要，把控释放这部分股权的节奏，才能形成企业和员工共同发展的凝聚力。

　　在问卷调查中，对于“非资金型股份的占比有考核期限和目标，并根据约定和考核情况不断进行调整”的选项，选择率为15%。对于“股份是开放和流动的，为后续股东或资源的进入留有空间”，选择率为27%。这说明大部分参与调研的企业管理者们还没有建立动态、开放的配置股权的观念，这就难以为企业的长期发展赋能。

　　3、守护价值

　　合伙创业，合的是价值观的认同、目标的一致，但是公司在发展的过程中，股东们总会面临生老病死等各种问题，冲击公司的“人合性”，这就需要设立一些机制，对抗这些变化，守护公司共同的价值观，为公司持久发展创造条件。

　　第一，转让机制

　　对有限责任公司人合性冲击最常见的情形，就是股权转让。根据公司法，在有限责任公司中，如果公司章程没有其他约定，股东间可以自由转让股权，但是若要向股东以外的人转让股权，则需股东过半数同意，且其他股东有优先购买权。这是因为，股权对外转让，意味着原有的信任关系处于不确定状态，可能破坏有限责任公司人合性。旧的股东离开，并不必然意味新的股东就能进来。如果股权可以对外转让，需要重点考虑新进来的股东与原有股东之间是否彼此认同和信任，尤其是对公司的目标和价值观是否有共识，以及新股东能为公司的发展带来什么。

　　这些问题如果考虑不清，就可能埋下隐患，问题或许不能立竿见影被觉察，可一旦出现问题，都是大问题，因为这些因素都是公司人合的基础。公司法是私法，关于股权转让赋予了股东意思自治的约定空间。因此，创业合伙人对于股权对外转让，完全可以依据自身企业的情况做出适合企业发展的约定。调查问卷中“关于股东能否对外转让股权，以及如何实现股权转让，股东之间有明确的约定”的选项，选择率为34%，说明参与调研的企业管理者们对此有认识，但还不够普遍重视。

　　容易被忽视、并发生分歧的情况是，隐名股东的显名，这实际上也是一种股权转让的情形。在我国，股权代持并不是一种少见的现象，法律对此也采取认可的态度。代持的原因各种各样，比较常见的是被代持股东的身份特殊和大股东代持股权激励的股权。在第一种情形中，比如被代持人是公务员，为规避国家工作人员不能经商的规定，该股权一般由他人代持。在此我们不讨论公务员股权代持的效力，以及代持者和被代持者的法律风险问题，我们讨论的是这种情况下的代持对创业公司的影响。

　　如果公务员只是以他（她）的资源入股，就是通常所说的资源型股东，并没有实际的股金投入，而这种资源又符合法律所说的“职务便利”的特征，或者即使公务员有真实的资金入股，但是股金和股权之间不对等，且这个决定是由公司高管或公司开会决定的，公司都有涉嫌单位行贿的风险。在这几年反腐的浪潮中，公司赠送公务员干股，认定为单位行贿的，并不是少见的现象，这可以说是股权代持中最大的法律风险。

　　如果代非公务员持有股权，被代持者不要求显名，那么这种关系不会波及公司。但是，隐名股东毕竟与公司和其他合伙人的关系没有那么紧密，而且他（她）可以通过代持股东实现所有权利，这就具有一定的不确定性，可能与公司的整体价值和利益相冲突。所以，在保证其收益权的基础上，对隐名股东的投票权、决策权等管理权利进行限制，是有必要的。如果隐名股东事先不为其他股东所知，事后要求显名，该要求对于公司其他股东而言，就可能被认定为是股权对外转让行为，依法需要其他股东的过半数同意，且其他股东有优先购买权。

　　隐名股东显名的后果，直接影响公司的决策和管理，所以在章程中明确规定“对于隐名股东的加入向其他股东披露，并得到多数同意。明确约定加入、显名、退出和转让股份的具体条件和方式”，也是十分必要的。在问卷调查中，对这个问题有所意识的企业家占比仅为14%，说明还没有引起被调查者足够的重视。

　　第二，退出机制

　　2014年，西少爷在推出传统小吃肉夹馍后，生意红火，引爆京城。四个合伙人孟兵、罗高景、宋鑫、袁泽陆一致同意引入外资解决业务发展问题。但是，在股权架构上，合伙人产生分歧，无法达成协议。最后，三个合伙人要求宋鑫退出。但是对于退出股价的确定，三个合伙人提出的是以原始出资为依据的27万元，再加2%的股权回购，宋鑫则要求以公司现有估值的4，000万元为依据，退出股权价值为1，000万元，双方差距悬殊，展开了拉锯战。后宋鑫另起炉灶，创办了新西少爷肉夹馍，并于2015年6月办理工商退出手续。2018年，袁泽陆因与CEO孟兵在特许加盟事宜上产生分歧，套现2，000万元离开。

　　西少爷不长的创业路，就经历了两次股权退出，后一次比前一次处理得更为和缓，看得出有过前一次的经历，合伙人表现得更为理性。这给我们提示的是，公司创业之初，设置清晰明确的退出机制是十分重要的。公司作为一个长期发展中的市场主体，内部的新陈代谢是完全正常的。发展过程中，因为股东的经营理念不一致，或者利益分配不均衡等原因，导致公司无法决策，形成僵局的情况并不少见。如果公司已经发展到一定规模，或者项目前景可期，就会放大股东的预期和欲望，也会放大股权调整的难度与成本。如果事先存在清晰明确的退出机制，就能避免由此产生的巨大成本，或者公司分崩离析的最坏结局。

　　一般来说，有如下几种情形的退出：第一，当然退出，比如股东死亡、失踪、丧失工作能力、达到退休年龄、因各种原因导致法人股东不能存续等；第二，过错退出，比如股东犯罪、实施损害公司利益的行为、业绩不达标等。尤其值得一提的是，股权激励作为一种进入机制，也一定要设置退出机制，明确退出的条件、价格和程序，进行动态调整，才能将股权配置到对公司发展有价值的人的身上，真正实现股权激励的目的。第三，锁定期退出，创业公司的早期，都会面临更多的困难和挑战，如果创业团队进出没有限制，就会对公司稳定和项目进展产生很大的负面影响。设定一个锁定期，加大锁定期退出的难度和成本，是很有必要的。第四，异议退出，如果股东对于公司发展方向、经营策略、人事、财务等管理等存在异议，可以向公司提出退出。退出机制中最重要的是退出价格的确定，股东可以根据退出的原因和阶段，事先确定不同价格的计算原则。对于退出的股权，可以转让给大股东或按比例转让给所有股东，或者通过大股东代持预留在股权池。

　　在问卷中，“对于股东因理念不同、除名、业绩不达标、犯罪、退休、死亡等原因导致的退出，有健全和合理的机制”的选项，选择率只有19%。这也是参与调研的企业管理者们对于股权设置缺乏动态的调整观念的表现。“流水不腐”，为股权合理流动创造条件，公司才能永葆生命力和创造力。

　　第三，应对内部股权变动“土豆网”，曾经是叱咤网络视频平台的明星企业，敲响纳斯达克钟声的脚步突然暂停，原因竟是一段仅仅维持了一年零三个月的短暂婚姻。前妻于敲钟前夜递交的离婚诉状以及股权冻结申请，让土豆网的上市进程整整搁置了半年有余。创始人王微为离婚纠纷形成的股权权属争议，付出了人生中最为惨痛的代价——被对手优酷网吞并。

　　股东离婚导致的财产分割、股东身故引发的继承等，虽然是小概率事件，一旦发生，却会对企业股权架构产生重要影响，因为这涉及到新的股东进入，直接冲击公司的人合性。尤其是如果离婚或者死亡的是大股东、控股股东，严重的可能影响公司的存续。像这样概率不高但破坏力极大的风险，股东之间就特别有必要在股权设计时提前做好制度安排。在公司章程或合作协议中约定对这类情形处理的方案。

　　如果没有事先的特别约定，若股东离婚，且股东的配偶是非公司股东，离婚时股权分配按照向第三方转让的方式处理。也就是说，如果股东过半数同意股权分割的，离婚股东的配偶取得相应股权。如果过半数股东不同意的，则其他股东有优先购买权。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该股东配偶可以成为公司股东。在股东死亡的情形下，如果没有特别约定，自股东死亡开始，其合法继承人自然取得股东资格，无需履行其他手续。

　　为避免股东离婚和被继承对公司决策和管理带来的不确定性影响，有两种方案可以选择：第一，他的配偶和继承人可以取得该股东的股权和身份，但是他（她）所取得的股权只享有分红权，没有投票权和表决权，这就排除了离婚和被继承对公司经营和管理的影响；第二，该股东的配偶和被继承人不能取得股东资格，其所享有的股东财产权益必须按照约定的价格确定方式转让给其他股东，或者其他股东同意的第三方。问卷调查显示，对于“大股东与配偶签订婚内财产分配协议，排除婚姻关系变动对股权归属和行使的影响。”选择率低至9%。这就是说，绝大多数参与调研的企业管理者们还没有建立起对这类问题的风险防范意识。

　　一个公司的成功，最底层的原因是价值观的成功。马云就说过，“价值观是我们的核心竞争力。”一个公司的诞生，源于价值观的认同，找对人是根本；在发展过程中，面临内部的变动和外部的挑战，最根本的是通过各种机制，排除不确定因素对人合性的冲击，这是合理股权设置的根基。

　　注：本文摘自于北京和昶律师事务所与《财富》（中文版）共同发布的“2020中国企业家法律风险报告”。