相关专题：美团小贷被判定违法放贷
文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒
在河南遭遇重挫的某团小贷，陆陆续续于多个执行裁定书中被法院认为，未经金融监管部门依法批准，利用互联网信息技术，通过融资业务平台，违法从事发放贷款业务，扰乱了金融市场秩序，破坏了金融市场的稳定性，损害了社会公共利益。因此，对其提出的仲裁裁决的执行申请，法院予以全面驳回。（编者注：近日，河南焦作市中级人民法院公布的一批法院执行裁定书显示，重庆美团小额贷款有限公司未在限期内提供金融监管部门批准从事资金融通发放贷款业务的证明，多起执行申请被驳回）对此，市场纷纷猜测，某团小贷放贷之所以被认定为违法，或与其仅获得小贷资质；未获得网络小贷资质，就跨区域经营有关。
鉴于本案并无更多事实披露，且当事人将要上诉，最终裁判结果尚未落定等情节，我们谨假设某团小贷公司在未取得网络小贷牌照的情况下，进行跨区域的网络放贷经营，由此，对其可能面临的法律评价，我们分享如下看法：
网络小贷与小贷大有不同
话说，某团小贷全称为重庆**小额贷款有限公司，经营范围包括开展各项贷款、票据贴现、资产转让和以自有资金进行股权投资等。为何其已与取得小贷资质，仍被市场认为没有资质？已有小贷牌照，为何还需要申请网络小贷经营资格？网络小贷与小贷有何区别呢？
其实，小贷与网络小贷的差别不只一点点。
根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》可知，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司的经营范围，由各省市结合实际，在省、区、市范围内展开。小贷公司秉持 “小额、分散、本土化”的经营理念，有些较为严格的地域限制。
而网络小额贷款则是互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款，具有通过互联网平台上获取借款人，运用互联网平台积累的客户经营、网络消费等特定场景信息等评定信用风险，在线上完成贷款全业务流程等特点。其主要形式包含全国范围内纯线上经营网络小额贷款业务的小额贷款公司，跨区域线上、线下结合开展网络小额贷款的小额贷款公司”。
具体到牌照申请上，就此次热点事件，我们特别找到重庆市金融工作办公室印发的《重庆市小额贷款公司试点管理暂行办法》、《重庆市小额贷款公司设立变更工作监管指引》及《重庆市小额贷款公司开展网络贷款业务监管指引》 等，由此可知：
一般小贷公司的设立条件如下：
（一）符合《公司法》的公司章程。
（二）符合规定条件的出资人。
（三）注册资本应由股东或发起人以货币资金出资，在公司设立时一次性足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于2000万元，股份有限公司的注册资本不得低于3000万元。最大股东或主要发起人及其关联方的持股比例不得超过注册资本总额的30%；其他股东或发起人持股及其关联方的持股比例，最高不得超过注册资本总额的10%，最低不得低于注册资本总额的5‰。
（四）符合任职资格条件的高级管理人员。高级管理人员不少于2名，且具有3年以上从事金融或相关工作经验。
（五）健全的组织机构、业务操作规则和风险控制制度。
（六）与业务经营相适应的营业场所、安全防范措施和其他必要设施。
（七）市政府金融办规定的其他审慎性条件。
而网络小贷的申请要严格得多，申请设立开展网络贷款业务的小额贷款公司，除满足设立小额贷款公司的一般性条件外，还需要具备以下条件：
（一）公司注册资本3亿元人民币以上；
（二）具有专职人员负责网络平台安全，技术负责人应有3年以上计算机网络工作经历；
（三）具有中国境内合法的正常运营的网络平台；网络平台具有潜在的网络贷款客户对象，能够筛选出满足开展网络贷款业务需要的客户群体；
（四）具有合理的网络贷款业务规则、业务流程、风险管理和内部控制机制；
（五）具有包括但不限于提供咨询、申请、审核、授信、审批、放款、催收、查询、投诉等多项功能的独立运行的业务系统，能够与小额贷款公司监管系统对接，满足监管信息录入报送和监管检查的要求。
（六）……
概言之，网络小贷因为面对的客户群体较为广泛，且在线上运作，因此，监管机关对网络小贷要比一般小贷公司在注册资本、风控能力、经营实力等方面提出更高更多的要求。
无网络小贷资质，跨区域放贷合同无效？
看到小贷与网络小贷的显著不同后，有读者会问，没有网络小贷资质，跨区域对外发放贷款的借贷合同有效吗？
我们曾在之前文章中提及，《商业银行法》第19条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。
同时，《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）第三条进一步要求，严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。
由此，未取得网络小贷资质，跨区域对外发放贷款，从而签订的合同涉嫌违反国家强制性规定。
而我国《合同法》第五十二条认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《合同法若干问题的解释（二）》第十四条指出，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》再进一步提出，下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗内容的。
由此，未取得网络小贷资质，跨区域对外发放贷款而签订的合同，因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属于无效。
没有放贷资质而发放贷款，构成非法经营罪？
2019年10月21日，非法放贷行为入刑。听说某团小贷没有资质就对外放贷，如此行为，该不会构成刑法所说的非法经营罪吧？
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。该条有如下法定要素：
（1）放贷行为的违法性：非法经营罪属于行政犯，需要“违反国家规定”才能入罪。从事发放贷款业务需要经过有关金融监管部门批准。如未取得网络借贷资质而对外跨区域放贷的，当具有非法性。
（2）放贷活动的职业性：2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上的，就构成经常性地向社会不特定对象发放贷款。该要素对某团案件来说，非常容易构成。
（3）放贷对象的不特定性：网络贷款面向客户的广泛性使得放贷对象的不特定性在本案中也易实现。
（4）情节达到严重程度：以非法经营罪追究刑事责任需要达到“情节严重”的程度。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》运用刑法手段打击的目标，实际上锁定在非法高利放贷。再结合民事司法解释关于民间借贷利率的规定，《最高人民法院关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见的理解与适用》认为“以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为”是认定非法放贷“情节严重”和“情节特别严重”的前提条件”。
由此，没有放贷资质而发放贷款，是否构成非法经营罪还需落实到各要素中来。但我们想说的是，当借款人从某团小贷公司借款的综合成本利率低于36%时，不能简单认为其未获得网络小贷牌照就跨区域放贷的行为构成犯罪。
结语
据了解，自2017年11月21日起，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室要求各级小额贷款公司监管部门一律不得新批设网络（互联网）小额贷款公司，禁止新增批小额贷款公司跨省（区、市） 开展小额贷款业务，以防范“现金贷”带来的风险隐患。自此，2年过去，再无互联网小贷牌照获批。
去年，也曾有声音指出，银保监会将制定《网络小额贷款业务管理暂行办法》，确定全国统一的网络小额贷款监管制度等，对此，我们拭目以待。
(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)
责任编辑：张缘成
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