文/专栏作家 付明德
余金平交通肇事案，引爆了法律圈有关“上诉不加刑”的讨论。绝大多数的论者认为在余金平和检察院分别提出了“求轻判处”的上诉和抗诉的情况下，二审法院对上诉人加重处罚，既违反了“上诉不加刑”这一基本原则，也违背了常识和法理，是实体正义之轮滑离了程序正义之轨。他们认为刑事诉讼法第二百三十七条第二款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”（前款即“上诉不加刑”的具体规定），这里的“人民检察抗诉”仅是对被告人不利的抗诉，不包括对被告人有利的抗诉。
本人在闲暇之余，也凑了一下热闹，写了一篇《是立法疏忽还是理解有误，也谈余金平“上诉加刑”案》公号文章，认为人们对上诉不加刑存在误解，刑诉法第二百三十七条第二款的“人民检察院提出抗诉”既包括对被告人不利的抗诉也包括对被告人有利的抗诉，并把文章推送给朋友，与他们进行讨论。有意思的是，法律界以外的朋友大都赞同我的观点。而法律圈的朋友则不然了，有赞同，有反对，甚至有激烈的反对。反对的朋友不断的向我推送相反观点的文章，力图航正我的思路。由于反对者都是“学富十车”的法律大咖，理论功底极为深厚，谈古论今、法理学理滔滔不绝。讲理论我讲不过他们，思来想去，我还是利用我理工男的优势，用数学方法来证明我的观点。
以下是证明过程：
待证问题：
“上诉不加刑”法条的适用。
鉴于刑事诉讼法颁布于1979年，该法条于2012年做过一次修改，因此，将修改前的法条称为1979—1996版法条，修改后的法条称为2012—2018版法条。下面将上述两个版本的法条列示如下：
“上诉不加刑”1979—1996版法条：
“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
“上诉不加刑”2012—2018版法条：
“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
通过上述两个版本法条的对比，可以看到该法条的第一款在2012年进行了修改，进一步强化了上诉不加刑这一法律原则。但是该法条的第二款却历经四十年“纹丝不动”。
求证目标：
证明上述法条第二款“人民检察院提出抗诉”既包括对被告人不利的抗诉也包括对被告人有利的抗诉。
下面以余金平案为例，分三种情况导出最终结论：
第一种情况：假设一审判决作出后，只有余金平提出上诉、检察机关没有提出抗诉，将会有什么情况发生，能够得出什么结论？
在此种情况下，尽管二审法院通过审查发现一审法院“认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当”。但根据“上诉不加刑”的原则，二审法院也只能做出“维持原判、驳回上诉”的终审判决。
但是，这并不意味着被告人就可以逃避法律制裁。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条对上诉不加刑做出了如下具体规定：
“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”
根据该条第一款第七项的规定，就余金平案而言，当二审法院发现一审法院“判处的刑罚畸轻”“ 必须依法改判”时，则会在二审判决生效后，启动再审程序重新审判，依法判处余金平应得的刑罚（三年六个月）。
根据上述所发生的情况，能够得出如下结论：
1、尽管二审法院依据“上诉不加刑”的原则，没有加重被告人的处罚，但并不意味着被告人可以逃避制裁，当二审法院发现一审法院“判处的刑罚畸轻”“必须依法改判”时，则会在二审判决生效后，启动再审程序重新审判；
2、由此可见，“上诉不加刑”这一法律原则保护的是程序权利——上诉权，而不是实体权利——刑期。若原审判决“判处的刑罚畸轻”，会通过再审使被告人受到应有的刑罚。
3、由此也可以更好的理解“上诉不加刑”的立法用意。“上诉不加刑”这一原则是基于保护被告人的弱势地位、防止其上诉权被侵犯和剥夺而确立。这是因为无论多么“穷凶极恶”的被告人，与国家和强大的国家机器相比，都是弱者，在国家追究其犯罪的法律责任时，如果上诉可以加重处罚，被告人作为弱势一方就会心存忌惮，影响其行使上诉权。另外，确立这一原则，也能够防止某些司法人员为了掩盖错案而以上诉加刑对被告人进行恐吓，逼迫被告人放弃上诉。因此，不加刑是手段，不是目的。
第二种情况：假设一审判决作出后，只有检察机关提出有利于余金平的抗诉、余金平没有提出上诉，将会得出什么结论？
由于检察机关提出抗诉，二审程序依法启动。尽管余金平没有提出上诉，但其二审的诉讼权利不会受到任何影响，完全能够依法行使。
在此种情况下，如果按照批评者的观点，“有利抗诉”相当于被告人的上诉，应当适用“上诉不加刑”的原则，那么二审法院即便发现一审“判处的刑罚畸轻”“ 必须依法改判”，也只能维持原判，待判决生效后，启动再审程序，重新判决。此等结果，实际上是在被告人的诉讼权利没有受到任何影响的情况下，浪费了一次司法资源、增加了司法成本和当时人的诉讼成本。
第三种情况：假设一审判决作出后，余金平提出上诉，检察机关也提出有利于余金平的抗诉，将会得出什么结论？
在此种情况下，二审程序既由被告人的上诉而启动，也由检察机关的抗诉而启动。由于检察机关已经抗诉，即便被告人没有提起上诉，其二审的诉讼权利也能够得到保障。在这种情况下，如果把检察机关的“有利抗诉”也等同于被告人的上诉，适用“上诉不加刑”的原则，那么二审法院即便发现一审“判处的刑罚畸轻”“ 必须依法改判”，也只能维持原判，待判决生效后，启动再审程序，重新判决。此等结果，实际上是在被告人的诉讼权利没有受到任何影响的情况下，浪费了一次司法资源、增加了司法成本和当事人的诉讼成本。
四、结论
根据第一种情况，可以得出如下结论：“上诉不加刑”这一法律原则保护的是被告人程序上的权利——诉权，而不是实体权利——刑期；
根据第二种、第三种情况，可以得出如下结论：在检察机关提出抗诉的情况下，无论被告人是否提出上诉，其诉讼权利都能够得到完全保障，不会受到任何影响。如果如果把检察机关的“有利抗诉”等同于被告人的上诉，适用“上诉不加刑”的原则，在应当加重被告人处罚时，只能通过启动再审程序解决，浪费了司法资源，增加了司法成本。
根据上述三种情况，可以得出如下结论：
在检察机关提出对被告人有利抗诉的情况下，无论被告人是否提出上诉，其诉讼权利都能够得到保障。而“上诉不加刑”这一原则所保护的仅是被告人的诉讼权利，而在被告人的诉讼权利能够得到完全保障的情况下，上诉不加刑的原则就不再适用。即便检察机关提出的是对被告人有利的抗诉，但由于被告人的诉讼权利能够得到完全保障，二审法院可以依据事实和法律加重被告人的处罚。
证明结果：
“上诉不加刑”这一法条第二款“人民检察院提出的抗诉”既包括对被告人不利的抗诉也包括对被告人有利的抗诉。
证毕。
(本文作者介绍：北京市中银律师事务所律师。谋生之余，亦关注法治、民生、资本市场等领域的热点话题，希望能够为中国的法治建设尽点微薄之力。)
责任编辑：张译文
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