文/杜明怀，北京和昶律师事务所
网络世界宛若现实社会的镜像，几乎所有现实社会的行为都可与网络世界联结，传统的犯罪也借此衍生到网络空间，呈现出不同的表现形式。近年来，套路贷、电信诈骗、网络传销、网络赌博这些结合了互联网的传统犯罪，更爆发了远超其网络化前的影响力与破坏力。
所谓网络化的传统犯罪，是指与网络结合的传统犯罪，即所谓的“传统犯罪+互联网”。很多企业在处理这些可能涉嫌违法犯罪的活动的过程中，并不知道或不认为这些行为构成犯罪。作为第三方的网络平台以及新兴业务的潜在刑事风险，更是被许多人忽视。本文的目的，即希望能够帮助大众、尤其是相关的从业人员理解网络化传统犯罪的特点，减少其刑事风险。
一、网络化传统犯罪的类型与特点
根据与传统犯罪模式的差别，网络化的传统犯罪可以分为以下两种类型：
（1）与传统犯罪手法相差无几，但借助互联网实施的犯罪（以下简称“换汤不换药式的网络化传统犯罪”），这类犯罪可能看起来形式新颖， 五花八门，但本质却与传统形式的犯罪相差无几 ，典型的如网络电信诈骗、网络赌博、网络传销等；
（2）行为模式与传统犯罪差别巨大，但刑法依照实质解释论，仍可将其涵括在传统罪名之下的犯罪（以下简称“旧瓶装新酒式的网络化传统犯罪”），这类行为虽然被以传统罪名处罚，但其形式却与传统的犯罪表现形式有很大差别。比如，网上恶意差评与现实世界毁坏机器设备、残害耕畜的行为，在本质上都是对生产经营的破坏，做同一犯罪评价。严格从罪行法定而言，这样的判决存在争议。但是互联网背景之下，这样的判决应该是大势所趋，刑法原则也应与时俱进，只是演进的程度如何把控的问题。
通俗来讲，如果说换汤不换药式的网络化传统犯罪是披了一层网络马甲的传统犯罪，其本质仍是传统犯罪；旧瓶装新酒式的网络化传统犯罪则像是装了新酒的旧酒瓶，看起来似乎还是传统犯罪，其行为却与传统行为呈现出完全不同的样态，是新型犯罪。
1、换汤不换药式的网络化传统犯罪
换汤不换药式的网络化传统犯罪，往往是为了利用互联网的特点以便利其犯罪活动，包括：
（1）利用网络所获取的信息实施犯罪，如利用网络信息购买管制刀具、利用网络指导制造毒品等；
（2）利用网络的隐蔽性，逃避监管。如2016年北京公安破获的一起案件中，犯罪分子利用暗网传播儿童色情淫秽信息；此外，在诸如网络诈骗、网络赌博等犯罪中，犯罪分子也往往利用网络实现匿名化或加大及时处理的难度，逃避刑事追究；
（3）利用网络沟通便利、快速复制、零边际成本的特点，迅速推广其犯罪模式获利。典型的如套路贷，网络诈骗等。这些犯罪活动在网络出现之前即长期存在，但利用网络之后，后果较以往严重得多，或是关联到的受害者人数众多，或是规模巨大，或者两者兼而有之。如近年来频频暴雷的P2P，在网络平台的推动下，远超传统非法集资活动的规模，暴雷的后果更是严重，涉及的投资者动辄数万，涉案金额动辄上十亿。而在传统非法集资案件中，即使是广为人知的吴英案，涉案金额也不过7亿—历数暴雷的P2P平台，诸如E租宝等涉案金额在百亿以上的也不鲜见。
2、旧瓶装新酒式的网络化传统犯罪
我国刑法典是以现实社会空间为模板设计的，传统上的犯罪也大多发生在现实空间。随着互联网对现实社会的浸透，刑法的掌控自然地延伸到网络虚拟社会。通过对法律的实质解释，传统上只围绕现实空间的罪名，也逐渐外延到网络世界。
典型的如上述的恶意差评，虽然其确有可谴责性，但在现实空间，由于评价的传播效率较低，影响面较小，往往不会对商家产生特别大的影响，因而很少将单纯的恶意差评行为认定为犯罪。互联网发展后，出现了诸如淘宝商家等网络形式的经营业态，大量的差评可以导致一个网络店铺大受打击甚至彻底失败，从而达到破坏生产经营的效果。于是，单纯的恶意差评，在互联网的“加成”下，可能被涵括在破坏生产经营罪这一传统罪名之中。
又如，在恶意刷单这类新“业务”，恶意刷单者意图通过刷单行为使竞争对手出现异常流量，从而使其被平台处罚或关店。通过对行为的实质评价，此类行为可能因构成非法经营罪而被处罚。此外，近来还出现了通过非法获取大量公民身份证信息，使用软件将身份证上头像照片制作成公民3D头像，通过人脸识别系统，注册网络商城账号，获取新用户红包的行为。虽然单个新用户红包数额很小，且所谓的新用户红包也多为购物优惠、与传统所说的财物有较大区别，但也足以使商家造成较大损失，目前已有法院认定此种行为构成诈骗罪。这种诈骗行为与现实空间中直接欺骗财产所有人，使其被骗交出财物的情形已经完全不同。只有在网络经济高度发达的今天，上述行为才有可能进入到刑法的处罚范围，
二、相关参与方的刑事风险
网络化传统犯罪的两种类型行为模式不同，相关经营者所面临的刑事风险也不同。
1、换汤不换药式网络化传统犯罪的刑事风险：关注第三方参与者的风险
此类犯罪，直接实施者一般对行为后果有充分认识，对于这类犯罪的直接实施者而言，其风险也与传统风险差别不大。
值得注意的是第三方参与者的刑事法律风险。由于网络传播迅速、轨迹易隐藏、难以追踪等特点，法律对于第三方参与者的义务要求较传统上有显著提高。根据我国法律，当互联网经营者发现用户将其产品用于犯罪时，有义务采取相关措施；如果未能采取措施，则可能涉嫌非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等，甚至可能构成用户所涉嫌的犯罪。例如，2019年12月，拥有近300万用户的社交软件闲聊App被启动刑事程序，原因是在该软件中存在大量的赌博群，该App在用户举报后仍未及时采取措施，导致严重后果；为网络赌博提供资金结算业务的抓蛋、打字练习等软件，也被作为典型案例上了央视；再如王欣案，法院认定其明知快播服务器内存在大量的淫秽视频，没有采取合理措施，判处其传播淫秽物品牟利罪。
支付平台作为第三方参与涉黄涉赌被报导
2、旧瓶装新酒式的网络化传统犯罪的刑事风险：难以认识其刑事风险
此类犯罪虽然仍然以传统犯罪的罪名处罚，但因这类犯罪往往出现在新的业态中，属于网络发展而产生的伴随物，其严重危害性产生的可罚性、与传统罪名侵害后果同质性，使其可能为传统罪名所涵括。又因为其犯罪手段一般较为新颖，相关处罚较少，或者游走在灰色地带，使得经营者难以充分认识其违法性。但是，一旦这种行为牵涉的人员较大或者导致的损失较大，就可能被司法机关作为犯罪处理。
三、网络化传统犯罪的风险防控
如上所述，对于网络化的传统犯罪而言，其新风险点主要集中于第三方参与者以及较为新颖的旧瓶装新酒式网络犯罪领域。
整体来看，第三方参与者应当通过用户举报、监管反馈以及自查等方式积极履行其审查义务，在发现有违规客户时及时处置；当发现某些问题集中出现，如社交软件中出现大量非正常交易涉嫌赌博时，应该积极采取措施并尽可能地设置预防措施；发现某些用户反复实施相关行为时，应该对其采取停权等处置措施；此外，还应设立防控机制，定期对历史问题进行梳理和筛查。
对于旧瓶装新酒式的网络化传统犯罪而言，这类犯罪往往较为新颖，且法律适用呈现日益扩张化的趋势，其防范确实有一定难度。但是最为重要的是我们一定要有风险意识，业务开展秉持诚信、善意的原则，积极跟进监管要求，新业务开展时做风险评估，也可以最大程度地达到防控的效果。
网络技术发展和普及，既让大众感受到了前所未有的便利，也恶化了一些老问题，带来了一些新问题。随之而来的，是各国对网络监管都逐渐趋严。在这种形势下，第三方参与者、新业务的开拓者等。在风险与机会并存的当下，相关从业人员在抓住新机会的同时，也应对警惕风险。
(本文作者介绍：北京和昶律师事务所是一家以刑事辩护和刑事风险防控为主的专业型、研究型律师事务所)
责任编辑：陈鑫
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