来源：肖飒lawyer（Id：lawyer_xiaosa）
昨天撰写文章《ICO涉刑，中国法律能管吗？》，其中对于ICO私募问题，读者在留言中希望我们对具体情形进行分析，今天为大家介绍一二，仅供参考。
区分ICO发行的真实路径
ICO加密代币发行，通常会进行“机构”私募和交易所公募。其中，对于代币公开募集代币的融资（币）行为，在2017年9月4日公告实施之时，我国领域内已规定为违法，现属于非法状态。随后， 不少ICO发行主体“出海“， 转移到某些对于ICO、虚拟货币交易所友好的国家，如日本、新加坡。
而留在国内的是“机构”私募代币，也就是由不超过200家币圈、链圈的机构（含部分经济实力强劲的个人）发售部分原生代币，通常按照低于交易所发行价的价格进行募集比特币、以太坊或少量法币。
私募后，这些拿到代币的机构或个人，再到二级市场转手，或寻找分销商在国内卖掉。但实务中，有些币根本没能到交易所上市，为了回笼资金，赚取收益，在我国境内寻找代理商，逐级分销，最终售卖给C端自然人。请注意，将代币售卖给普通金融消费者，是我国金融监管机关很难容忍的事情。
中国法律管辖哪些ICO行为？
首先，确认行为发生地是否在中国境内。
也就是说ICO行为，无论公募还是私募，只要在中国领土内（含航空器、船舶等）实施。根据属地原则，无论发行人国籍如何，我国法律都可以规制，我国司法机关有管辖权。
虽然比特币在我国属于特定的虚拟商品，中国公民持有比特币并不违法。但对于2017年9月4日之后的“各类代币发行融资活动应当立即停止”（详见《关于防范代币发行融资风险的公告》第二条）。
同时，我们提醒大家关注，代币发行融资的官方定义并未强调向不特定多数人融资问题，而是给了更宽泛的概念，融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资人筹集比特币等所谓虚拟货币。
其次，行为地在海外，发行主体的国籍需要考察
如果ICO发行地在海外，我们要确认发行主体或实际控制人是否为中国国籍。按照法律责任的轻重缓急，我们先来分析刑法风险：
如果具有中国国籍，根据属人原则，我国刑法第7条规定，我国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，适用中国刑法，但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
而擅自发行股票证券罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪的最高刑期都在三年以上，因此，只要构成上述罪名的构成要件，没有阻碍事由，则可能构成犯罪。
行政法领域，曾经有某国内地方监管机关的朋友私下来询问，多次劝阻金融消费者，还是购买了某空气币，最终财产遭受损失，监管机关是否有法律责任？答案是否定的。
出于对他国主权的尊重，我国行政法不会干涉到他国行政法管辖的领域，如虚拟货币交易所在日本是合法的，我国行政管理机关不能对外国法人机构在外国法支持下的交易进行行政管辖。也正因为如此，也不必承担相应责任。
民商法领域，根据意思自治，平等主体各方签署合同，属于私法范围，公法一般不干预。通常合同效力能保障。但如果涉及刑事犯罪，可能会影响合同效力，请读者留意。
再次，普遍管辖是利刃。我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在承担条约义务范围内具有管辖权。通常，恐怖融资、洗钱、国际诈骗常常是国际管辖的常见内容。
如何正确看待9.4公告？
有记者和业内朋友来问我们，ICO在中国可否开禁？甚至有律师朋友来与我讨论，公告的效力以及如何突破？作为坚定的法律人，我们必须尊重和遵守法律法规。
公告对于ICO行为的定性已然清楚，根据北京市金融局霍先生的公开发言，我们可以看出监管当局的决心，结合ICO之前的乱象，和近期发生的诈骗、组织领导传销案件，我们认为，在很长一段时间内，ICO作为融资途径，很难被合法化。
我们观察到，2018年内，我国股权众筹的试点办法即将制定，是否可以有限开放给区块链等科技类企业，我们拭目以待。未来，虽然股权不能变成币被二级市场高频交易，重新定价，但也让链圈更踏实，泡沫少一些。同时，我们相信股权众筹成熟之后，针对于其股权流通，必然也会出现“交易市场”。
综上，我们不否认任何一种创新商业模式和激励机制，只是提醒诸位读者，现实世界有各种规则准则，需要遵守和维护。也许有人是破坏之王，那就要承担王冠之重。不能妄想既赚了钱，又不承担风险，token与coins不是敛财的工具，真正提升老百姓的生活品质，为实体经济服务，也许才是最终归宿。
如果越来越多的国家对比特币等虚拟币的态度走向冷淡，其投资价值和支撑的帝国也许真的会顿时崩塌，还是请诸位三思后行。
(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)
责任编辑：何凯玲
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