李庚南：民间借贷亟需澄清的几个问题

　　文/新浪财经意见领袖专栏作家 李庚南

　　保护还是限制，是一枚硬币的两面。民间借贷新规保护的是出借人的合法权益，抑制的是出借人的“贪得无厌”，意在避免借款人受高利盘剥而落入债务的深渊。但在限制出借人“贪婪”的同时，也需警惕借款人的道德风险，要防止借款人以法律保护的名义进行逃废债。

　　最高法关于民间借贷利率保护上限的新规出台已有时日，然而其释放的信息仍在不断发酵。尤其是最近引发市场热议的温州持牌金融机构与个人的借贷纠纷案件，让持牌机构小心肝一阵紧收。

　　据网上流传的一份判决书——《浙江省温州市瓯海区人民法院民事判决书（2020）浙0304民初3808号》，关于原告平安 银行温州分行与被告的金融借款合同纠纷的判决，利率参考了一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍进行计算。法院支持了平安 银行还本付息的请求，但对原告主张的按月利率2%计算的逾期利息，因其总和已超过四倍LPR的保护限度，判令参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍进行计算。

　　且不论温州判例在法律适用上的严谨、恰当性，单从该案引发的议论看，足见在民间借贷方面还有一些模糊的认知亟待澄清。也不得不令我们反思，刚刚出台的民间借贷新规该如何“新衣加补丁”？

　　其一：民间借贷新规适用于持牌金融机构吗？

　　这本是一个毋庸置疑的问题。《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第一条已经非常明确，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”
    但是温州的判例却不容置辩地将民间借贷新规用于个人与持牌金融机构的借贷纠纷。对于这一操作，市场的分歧明显，赞同者有之，持反对或怀疑态度者有之。

　　认同这做法的，言之凿凿，认为相较于民间借贷，金融机构的贷款利率更应受到更为严格的限制，其贷款收益更不应高于民间借贷，这在司法实践中已成为了共识；也有人认为，最高法关于民间借贷利率的导向是利率要降低，金融机构更应该主动按照规来调整其金融产品的贷款利率。

　　这些说法似是而非。所谓的共识从何而来？共识能否作为判案依据吗？被普遍认为应该的行为可以作为法律裁决的依据吗？

　　显然，这是一个情理与法理的问题。从法理上，民间借贷新规显然不适用于持牌金融机构，这一点，新规已非常明确。但从情理上，持牌金融机构又似乎应该参照民间借贷的规定，否则将形成民间借贷市场与正规金融市场间的极度不公。试想，正规金融机构的贷款利率比民间借贷还要高，那么限制民间借贷利率上限的意义何在？

　　诚然，法律需要分析判断，但分析判断只是为寻找事实提供路径而已，最终的依据却只能是事实。金融机构应该怎么做是一回事，放到法律层面，应该怎么来判又是一回事。既然法律明确不适用，则从法的层面显然就不能以此为依据。尽管情理上应该怎样怎样，但情理不能代表法！

　　其实，当民间借贷利率上限降至当前的15.4%时候，人们很容易想到的就是，持牌金融机构有些利率如信用卡透支利率越线的情况，以及一些非银持牌金融机构借贷利率远超15.4%的情况。恰如判例中所揭示的，平安 银行向客户收取的预期利息月利率高达2%。

　　这种反差所形成的矛盾显然是我们无法回避的，即使新衣服该打补丁还得打。如果明确持牌金融机构参照执行，那么对于持牌金融机构目前在不同产品上采用的复利与单利，如何还原为实际利率？显然复利实际上存在将上期利息转为本金的问题，如果上期利息超4倍，则超过的部分不应转为本金。因此，应按照实质重于形式原则，无论到单利、复利法，应以最终总利息与最初本金比较。否则便具有利滚利的“高利贷”典型特征。

　　其二：民间借贷利率一定比持牌金融机构高吗？

　　在温州判例中，赞同民间借贷新规适用于持牌金融机构者，一个基本观点是，银行贷款利率理当低于民间借贷，所以从道理上应受4倍LPR的约束。既然民间借贷利率是最高限度，那么持牌金融机构就更不应该超过这个限度。

　　撇开这其中情理与法理的纠葛，单就利率水平看，持牌金融机构利率一定比民间借贷低吗？

　　逻辑上，借贷利率的高低不仅取决于借贷资金的成本，还取决于借款方的信用度，而且后者在更多的时候起着决定性的作用。借款方资信状况、还款能力等因素综合决定借款人的信用分层及信用利差水平。这一点，持牌金融机构与民间借贷在机理上并无明显差异。

　　因此，我们是否可理解，民间借贷的信用分层与持牌金融机构的信用分层是两个相互独立又可互相参照的系统，总体上民间借贷的信用利差高于持牌金融机构，但从信用分层结构来看却并非绝对。比如，持牌金融机构的客户信用等级为AAA/AA/A/BBB/BB/B，民间借贷客户信用等级可能为AA/A/BBB/BB/B/B-，民间借贷客户的信用等级虽然总体低于持牌金融机构的客户，但从分层看也存在高于持牌金融机构的情况，因而完全可能出现民间借贷利率低于持牌金融机构的情况。比如亲戚朋友之间的借贷，既可能按高于同期限银行贷款利率，也可能按同期限银行贷款利率，还可能出现象征意义的利息甚至于无息。

　　其三：超过保护上限就是高利贷吗？

　　如果仅仅从高利贷不受法律保护的角度看，将民间借贷利率保护上限视为高利贷的边界未尝不可，只要贷款利率超过保护上限的即为高利贷。但如果从严禁和打击高利贷的角度看，仅以4倍与LPR的利率作为划分高利贷的界限，则不可避免造成扩大化和误伤。

　　若按照2019年最高法等部门出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，那么保护上限标准降低后对刑事入罪的标准也可能会同时变低，踩踏红线或将面临最高15年有期徒刑。在目前实际利率水平已很低的情况下，将超过4倍LPR利率的民间借贷简单视为高利贷并沿用相关法律予以惩戒，或有违情理，也将给市场正常的融资活动带来困惑。

　　在利率市场化大背景下，通过限制借贷利率上限来引导服务实体的利率下行、推动降成本，这无可厚非。但是，如果要落实《民法典》禁止高利放贷的要求，就得首先对超出保护线的民间借贷再做细分，区分法律禁止与不受法律保护的借贷行为之边界。不应简单地将利息不受法律保护的借贷行为列为禁止或打击对象。

　　尽管司法部门对高利贷并无具体的表述与界定，但仍有其模糊趋同的特定内涵：索取的利息特别高，充满贪婪、暴力。从旧时的“羊羔息”“驴打滚”，到我们耳熟能详的“套路贷”“断头贷”，都是高利贷的鲜活形态。其共同的特点就是利息非常高，比如羊羔息就是借一还二，且往往与暴力催收相关联，借款者往往在高利贷重利盘剥之下穷困潦倒，乃至陷入绝境。

　　那么，利息究竟高到什么程度才会被指为高利贷，或者一般意义上的民间借贷与高利贷的界限在哪里？

　　从历史沿革看，年息36%似乎是一条可信的边界。1952年11月最高人民法院发布的《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》明确：“根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况，私人借贷利率一般不应超过三分。”1991年8月，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》明确民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。按当时银行贷款基准利率9%计算，这一边界恰为年息36%。2015年9月，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》则将民间借贷利率设定为“两档三区”：年利率24%以内受法律保护，超过36%部分的利息被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。

　　从历史长河看，将36%左右的利率设为高利贷的界限，古今中外也有迹可循。我国明、清代均规定：“凡私放钱债及典当财物每月取利并不得过三分”；美国新泽西州法律规定，个人贷款利率超过30%则为高利贷；美国国会法律还特别规定，对军人的任何借贷年化利率不得超过36%。

　　围绕36%左右的这种巧合，其基础显然不会是当时当地市场利率水平的反映（四倍本身应该是一种巧合）。比较合理的解释，个人认为，应该是借款人可能承受的利息负担极限，唯有如此，不同时期、不同国度对高利贷的界定才可能形成趋同。也就是说，古今中外对高利贷的界定看，或更多从借款者可承受的利息极限考虑，以一定的利率水平（比如36%）为限，体现了一种共同的极限思维。

　　实际上，这种极限思维也得到了有关专家的研究印证。陈志武等曾对清代1732一1895年间近5千件命案记录进行研究，结果显示，在借贷利率为0%到24%区间时，贷方与借方被打死的概率基本一样；在24%至36%利率区间，贷方死亡率约62%；而超过36%，亦即人们通常定义的高利贷，约80%的时候是贷方被打死。这恰恰从另一个角度说明，借贷者对高利息的承受或存在某个极限。

　　显然，在贷款利率已经处于非常低水平的当下，简单地将受保护利率之上的借贷行为均视为高利贷，不并合适。毕竟，高利贷的一个基本特征是利率很高，而且还具有一定的非道德色彩。从借贷者对高利的承受极限思维及其可能形成的社会危害性看，将36%视为高利贷的界限既具有横纵向可比性，也更切合高利贷的本性。因此，个人认为仍应按照“两档三区”的思维来厘定一般民间借贷与高利贷的边界：利率为4倍LPR以下的，受法律保护，且符合降成本的导向；4倍LPR至36%为不保护但合法的灰色空间；36%以上为非法的高利贷，应依法严厉打击。

　　其四：民间借贷若违法，借款人可以不履行还款义务吗？

　　民间借贷新规出台后，坊间充斥着许多盲目的兴奋，一些借贷族误以为吃免费午餐的时代来临了，——违法的民间借贷可以不还了！这种想法显然很天真很无知，也是非常有“毒”的。

　　最高法明确了对出借人利息诉求的保护仅限于4倍LPR利率以内的利息，超出部分则不予支持。显然，最高法所谓的保护与不保护是相对于利息而言的。对借贷双方约定利率超过合同成立时LPR利率4倍的部分，法院不予保护，但对出借人收回本金及4倍于LPR以内利息的诉求，法院仍予支持。

　　另外，最高法十四条明确规定了六种导致民间借贷合同失效的情形。那么，在借贷合同无效情况下，其债权债务如何履行，借款人是否就可以连正常的资金占用费都不用付出，甚至于本金都可不还？这显然是想多了。

　　既然是合同有效性问题，就当以《合同法》为依据。按照《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”也就是说，民间借贷合同若被认定无效，出借双方的合法权益仍将受到法律保护。无效借贷合同若尚未履行，则不得履行；无效借贷合同若已经履行，取得借款的借款人应当向贷款人返还借款。至于赔偿责任，如果借贷合同无效的原因是借款人造成的，那么出借人正当的利息损失仍受保护；如果责任在出借人，那么出借人应向借款人赔偿相应的损失。如果违法借贷行为损害国家、集体或第三人正当权益的，对借贷双方商定的利息，人民法院应予收缴。对于违背公序良俗的民间借贷，比如借款合同商定借款用于赌博、贩毒、走私等非法行为的，对借款本息应当收缴。

　　保护还是限制，是一枚硬币的两面。民间借贷新规保护的是出借人的合法权益，抑制的是出借人的“贪得无厌”，意在避免借款人受高利盘剥而落入债务的深渊。但在限制出借人“贪婪”的同时，也需警惕借款人的道德风险，要防止借款人以法律保护的名义进行逃废债。

　　更为重要的是，在下移民间借贷“保护线”引导市场融资成本下降的同时，应按照市场的原则，合理厘定合法的民间借贷与非法高利贷的边界。尤其要明确保护与限制的边界，防止法律被市场曲解，乃至形成逆向激励。

　　(本文作者介绍：先后供职于工商银行、人民银行，现为银行监管部门人士，长期负责小企业金融服务推进工作，潜心研究小企业金融服务问题。)