原油宝巨亏 律师解读中行该不该负责？

原标题：原油宝巨亏 律师解读中行该不该负责？

  中行原油宝巨亏事件仍在发酵！

  4月22日晚间，投资者终于等来了中国银行的原油宝业务的情况说明。中国银行官网发布消息称，原油宝产品挂钩境外原油期货，类似期货交易的操作，结算价按照北京时间凌晨2点28分至2点30分的均价计算，即当日CME公布的结算价-37.63美元。

  对于市场质疑的强制平仓问题，中行指出，在跌到负价格前，多头头寸不存在强平制度，而跌至负价格是发生在22：00后，中行不再盯市、强平。即持有多单未平仓的投资者依旧需要以-37.63美元的结算价来执行，按照亏损三倍的价格执行。

  随后，中国银行发布公告称，近日，部分媒体就中国银行“原油宝”业务进行了报道。该业务有关情况已在相关网站说明。中国银行将依法合规处理相关业务后续事宜。

  值得注意的是，在中行原油宝出现巨亏后，建行晚间也公告称，暂停账户原油的开仓交易，持仓客户的平仓交易不受影响。

  对于“倒欠”银行钱是否需要补齐，记者询问中行APP在线客服时被告知，这将被视为欠款，银行有权向人民银行申请将欠款记录纳入其征信。

  “倒欠”十几万， 会影响个人征信吗？

  在22日一早发布公告，确认WTI原油5月期货合约CME官方结算价-37.63美元/桶为有效价格的同时，中行也向客户发送短信，称原油宝美国原油合约已参考CME官方结算价进行轧差或移仓。

  短信同时指出，“请多头持仓客户根据平仓损益及时补足交割款”。这意味着，不仅投资者本金归零，还要补足“倒欠”银行的钱。

  以持有近400手原油宝人民币美油05合约多单的陈大丽（化名）为例，她合计投入约6万元，而在22日凌晨以-266.12元的价格被平仓后，账户平仓损益约-16万元，扣去归零的本金，还“倒欠”银行10万出头。

  而多数投资者可能并没有注意到，根据原油宝投资协议，保证金不足部分，中国银行可扣划投资者其他账户资金用于抵偿该行损失。这意味着，当投资者不主动弥补“倒欠”原油宝账户的钱，存款账户也将不保。

  此外，还有投资者提出疑问，如果不补足“倒欠”的钱，是否会影响个人信用记录？两位受访的征信行业人士认为会上个人征信，“因为是签了原油宝投资协议的，具体内容可以看协议”。

  在记者询问中行APP在线客服时，对方也表示，保证金不足的情况下，如果还有持仓需要100%补足保证金，如果没有持仓，将视为欠款，银行有权向人民银行申请将欠款记录纳入其征信。

  一位城商行个金部负责人则认为，正常情况下，银行是有权向央行申请把客户的欠款记录纳入征信的，但此次情况过于特殊。

  事实上，在中行客户经理与客户的电话沟通中，语气也并不强势，并且再三否认自己的意思是要求客户补足“倒欠”部分款项，而是只做“提醒”。“如果您愿意的话，可以再关注两天，看后面有没有具体的一些短信通知。”

  律师解读

  投资者质疑产品漏洞

  巨亏这锅中行该不该背？

  上海市金石律师事务所洪宙峰律师对记者表示，依据中国银行与投资者间的合同约定，中国银行确有权向部分“穿仓”投资者追偿保证金，即依据双方的合同，可能出现抄底倒欠银行的情况。

  投资者提出多点关于中国银行原油宝产品设计漏洞的质疑，并认为其损失与中行操作不当有关。

  中国银行在5点说明中并未就此直接做出回应，只是表示，对于原油宝产品，市场价格不为负值时，多头头寸不会触发强制平仓。对于已确定进入移仓或到期轧差处理的，将按结算价为客户完成到期处理，不再盯市、强平。

  巨额损失谁来背？

  中闻律师事务所合伙人李亚律师对记者表示：“本案中的责任分担问题就是要确定中国银行是否有过错的问题，判断中国银行在原油宝业务中是否有过错，主要看是中国银行在移仓时点、平仓机制等方面是否符合交易惯例、合同约定、法律规定。”

  《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的第二条“声明与保证”中写明，“甲方（即个人客户）声明与保证：甲方用于交易的资金来源合法，为本人纯风险资本金，已经考虑到且能够承担该资金全部亏损的风险。”上述协议第三条约定：“应满足具体产品对投资者风险评级的要求，可能面临市场风险、系统风险、通讯风险、转账限制风险等，并须自行承担有关风险及损失。”并对各种风险进行了详细解释。

  尚公律师事务所高级合伙人赵志东律师表示，上述条款属于格式条款，主要约定投资者对面临的风险自行承担损失。但免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效，即使有这些条款的存在，并不能完全免除中国银行的责任。

  投资者该如何维权？

  洪宙峰表示，对于投资者而言，要让中行承担责任，需要证明中行在原油宝事件中存在违规或者违约之处，或者是侵犯了投资者的权利。在损失既定的情况下，投资者应当对已有证据进行保全，同时，由相关监管部门介入进行调查。

  赵志东称，关于集体诉讼，因为本次事件牵涉的投资者人数众多，相应的损失数额巨大，到了法院处理牵制因素众多。根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》约定，到甲方具体开户的中行分支机构所在地人民法院起诉。需要根据具体合同以及监管部门的监管方面规定，核查原油宝产品设计以及中行的风控机制出现的问题，具体问题具体分析，掌握相关证据后再到管辖法院起诉。

  事情已经发生，索赔和追偿的诉讼势在必行。对于未来，史自强表示，更要关注的是如何对投资者类型进行严格分类和控制，而不是售卖超出其风险承受能力的产品。

  据证券时报、澎湃新闻

  未强制平仓是否合规？

  在强制平仓层面，根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》第十一、4条：“乙方可以根据实际的市场情况，确定强制平仓最低保证金比例要求，并至少提前5个工作日公告告知。目前强制平仓保证金最低比例要求为20%。”

  赵志东指出，中行原油宝客户端22时停止交易，是指客户这个时间之后就不能操作了，但是中国银行的实际仓位还在，并不会自动完成结算，需要等中国银行自己平仓结束。中行没有对保证金不足的客户进行强平，也没有及时迁仓，最终就导致了投资者巨额亏损。

  “在20%警戒线时，中行没有采取自动平仓措施，直接导致投资者蒙受更大的经济损失，无疑应承担相应的责任比例，”洪宙峰持相似意见，“具体的责任认定视中行在本次事件中是否存在过错及过错程度而定。”

  不过，上海高凯律师事务所合伙人史自强律师提到，没有证据表明中行没有采取强平措施，更大可能是，由于市场流动性丧失导致的强平失败。

  移仓及时性是否为中行原罪？

  赵志东称，在原油宝产品的制度设计上是存在问题的，中国银行是可以做到规避这类极端风险的。原油宝属于一种理财产品，该产品是一种信托结构，中国银行是受托人，在为委托人去从事信托事务或者理财管理的时候，要尽到审慎负责的义务。CME早在4月15日就修改软件编程，会产生负油价的高风险，中国银行没有进行相应的结算风险的提示。

  李亚也认为，中国银行在移仓时点上并不符合交易惯例，“最后交易日期与合约到期相隔较短，一般都会有一周时间”。

  洪宙峰则表示，在移仓日与交割日间隔时间问题上，问题的核心是合约的最后交易日。中国银行到最后一天方为展期，为产品合同明确约定，即到了最后交易日，依据双方合同条款，方赋予中国银行操作客户账户的权利。

  美国汇盛金融（ Horizon Financial）首席经济学家、纽约大学教授陈凯丰表示，5月份合约到期日最后几天，基本上被限制交易了。周一该关仓的早就关了，剩下的应该是忘了的，准备拿现货原油的，或者就是实在缺乏期货常识的。结果被搞了一把，到-37美元一桶，不过这个价格的交易也就是持续一两个小时，然后就回来了。非要亏损在最低点平仓，这个很奇怪。