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费国平/文
收购方和被收购方，在交易中对一场收购所涉的法律、政治风险均有疏忽，这是不言而喻的
曾经树起民族品牌的健力宝，在不到三年的时间里，从李经纬到张海再到李志达，健
力宝屡次成为市场的热点。2004年汇中天恒与被收购方合同签署的次日，作为占集团股份8.9%国资公司通过三水市政府对健力宝三水生产基地实施接管，汇中天恒并购行动中止，健力宝辗转又回到三水政府控制之下。
被指责的张海的经营能力，汇中天恒的收购实力以及其他所有原因都可能是三水政府插手的原因，但是，这些并不需要到签约的次日才会发现。那么究竟是哪些致命的原因导致了汇中天恒并购健力宝最后的流产呢？如果被并购的不是拥有国资股份的健力宝，而是三水市一家非公企业，那么三水政府的行政手段会在此时介入吗？
三水政府以维护国资利益之名，同样作为小股东却有着资本市场其他小股东不同的权力，说到底是其将管理国资和管理社会的角色混同罢了。
不论国企改革将怎样进行，已存的多元所有制企业并存已成为不可逆转的事实，国资以及国资控股企业与非国有企业之间的交易，除了产权还包括大量的一般性的商品交易，如果政府个别人的长官意志尤其是被某种利益操纵的意志，总能假保护国资之名，泛滥这种公权力和利益，市场的交易秩序和政府的信用，社会信用从何而谈呢？如果所有与国资及国资控股的交易，被某种人为标准判定为国资流失，都能因此而借公权力肆意否定，那么谁还敢和国资类的企业进行交易？市场中主体交易地位平等、权力平等、合法权益能受到法律平等的保护，是法治社会的根本需要，是市场经济应有的特征。如果市场失去了交易主体的法律地位平等，合法权益失去了平等的保护，其结果足以并不断破坏法治社会之根本信用，社会公共长期利益必将受到最大限度的损害。
并购交易是所有交易方式中最复杂的交易之一。本次收购不论是收购方还是被收购方，在交易中对法律风险结构安排、交易程序设计以及尽职调查的疏忽是不言而喻的。
作为被收购方如果事先做好了“选婿”的尽职调查，不应该事后指责收购方的收购能力。换而言之，被收购方如果发现收购方收购能力或者其他不符合收购标准的原因出现在事后，除非能被证明收购方存在欺诈，否则属于自己尽职调查工作的疏忽。但是，事前和事后标准的确立，应当遵从商业准则，诚信原则，不能动辄以国资为名背信弃义，进而滥用公权力。三水政府不该一错再错，收购合同签订后如果对收购合同存有不同的观点，可以通过召开董事会或股东大会的形式来解决。调动行政权力干预企业经营是不合适的，而这种强行成立“复产小组”，将大股东扫地出门的做法更是“违法”的。如果收购合同确实违反了法律规定，也应当按照司法程序依法解决。
收购方对商业风险和投资价值的判断取代了收购中其他风险的重视，这是我们在研读健力宝事件中最值得深思和警醒的。基于转型和文化的因素，我们还没有习惯除了对商业风险和投资价值进行评估和分析外对投资环境进行综合评估，还没有习惯按照法律规定设计交易结构，还没有习惯在进行财务审计和评估时也重视法律审计，还没有习惯在交易安排时完全市场化的设计交易顺序和退出机制，也没有习惯在交易开始时考虑交易对方违背合同时是不是可以依赖法律救济促成合同继续或者中止或终止时不会扩大损失、挽回损失。我们太依赖于我们直觉上对法律的不信任，太依赖于我们公关能力的发挥，此种惯性思维不能不说是导致本次收购流产的根本性原因。
应当注意到的是，三水政府在滥用公权力的时候，法律已经成了被肆意利用的工具，但是其依然明白必须借助法律的手段，这是给市场参与主体的另一个启示，企业更应当懂得善于把握和应用法律保护自己企业的利益。作为收购方如果事先的财务和法律审计、风险评估、交易结构设计没有疏忽，即便是三水政府毁约强行接管，应不至于如此陷于被动，更不至于获得法律救济的途径和内容如此脆弱。而交易对手为自己利益最大化而作的安排，只要没有被司法程序确定为欺诈。就不应成为指责交易对手蒙骗自己的理由。
(作者费国平为隆安(上海)律师事务所主任）
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